中移建设有限公司黑龙江分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑03民终169号 上诉人（一审被告）：中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区工程师街11号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，黑龙江圣德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1971年1月10日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。 第三人：鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办园林1-5-8-2。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司（以下简称“中移公司”）因与被上诉人***、第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司（以下简称“大晋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市梨树区人民法院（2022）黑0305民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中移公司上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省鸡西市梨树区人民法院（2022）黑0305民初427号民事判决；2、依法改判驳回***对中移公司的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误，上诉人不应承担给付工程款责任。具体理由如下：1、福建标铭公司为本案应当参加诉的当事人，一审法院未予追加，适适用法律错误；2、一审法院认定***为本案实际施工人缺乏证据证实明；3、一审法院认定上诉人为案涉工程的发包人，进而判决上诉人承担责任错误；4、一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款的数额应以上诉人与第三人鸡***签订的《劳务施工协议》中约定最终付款以审计结算为准，为依据，从而判决上诉人就向被上诉人支付501145.53元，系适用法律适用错误；5、本案案涉工程的测量工作以及部分测试工作量是上诉人自行完成的，包含在审计结算中，此部分价款不应支付给***；6、本案工程经招标大晋公司承诺4%折扣对***有效；7、***施工过程中实际领取辅料价格296434元应扣除。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律予以改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。 ***、大晋公司未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令中移建设支付***施工费595699.10元；2.由中移建设承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月14日开始,***作为实际施工人陆续为中移建设的鸡西家庭宽带工程进行施工,部分工程施工地点在梨树区。铁通工程建设有限公司于2017年7月11日更名为中移建设有限公司。中移建设与大晋公司在2017年3月15日签订了《鸡西市家庭宽带九期二阶段第一批设备施工工程劳务施工协议》,2017年3月20日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程劳务施工协议》,2017年8月9日签订了《黑龙江移动鸡西家庭宽带接入九期二阶段设备施工合同(第二批)工程劳务施工协议》。上述合同中均约定:待工程竣工后,按工程实际工作量结算。最终付款额以审计结算为准。中移建设为施工人***出具了涉案工程价款表,表格中“施工人”项中填写“***”。同时按协议约定,最终付款额以审计结果为准。现案涉梨树区段工程竣工后，审计价款为2059018.43元,中移建设已支付给***1557872.9元,尚未给付***施工费501145.53元。 一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案建设工程施工合同的签订及施工,均发生在《中华人民共和国民法典》施行前,应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,中移建设与大晋公司签订多份劳务施工协议,中移建设作为涉案劳务工程的发包人对实际施工人即***出具了工程价款表,并加盖了中移建设有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章,应当视为中移建设知晓实际施工人是***并向其出具了工程价款表直接进行核对账目,且***、中移建设均认可中移建设与大晋公司签订的多份劳务施工协议，协议中约定了工程价款的结算应按照实际工作量结算,最终付款额以审计结算为准。案涉协议中所涉工程，其中恒山段工程由（2021）黑0381民初1901号民事判决书、后续的（2021）黑03民终706号民事判决书以及（2022）黑民申414号民事裁定书，滴道段工程由（2021）黑0304民初791号民事判决书及后续的（2021）黑03民终368号民事判决书，均认定***为案涉工程实际施工人,且恒山段、滴道段的工程施工费均以涉案工程审计价款作为工程的实际应付数额。涉案梨树区段工程竣工后，审计价款为2059018.43元,中移建设已支付给***1557872.9元,尚未给付***施工费501145.53元。中移建设抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，中移建设应当给付***施工费501145.53元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：中移建设有限公司黑龙江分公司于本判决生效后十五日内给付***施工费501145.53元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8811.46元，减半收取计4405.73元，由中移建设有限公司黑龙江分公司负担(***预缴4878.50元)。 二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人提交的证据一，上诉人与中国移动签订的框架协议复印件一份，旨在证明，中国移动是涉案工程的发包方，我公司是承包人，实际施工人应向发包人提起诉讼，单独起诉承包人应驳回其诉讼请求。证据二、2021年12月30日***给标铭公司签署的收款明细复印件，旨在证明，证明其公司向标铭公司付款，而后标铭公司扣款百公之十一，余款支付给***，标铭公司应为第三人参加诉讼。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对上诉人提交证据一的真实性有异议，且认为与本案没有关联性，对证据二的真实性无异议，但提出其是被动的从中移公司指定的第三方支付平台领取的工程款，期间其与中移公司多次交涉，在中移建设领导保证给予差额部分补偿的情况下，领取了中移公司对标铭公司的付款。因被上诉人对证据一的真实性有异议，且该证据与本案是否给付工程款待证事实缺乏关联，本院不予确认。被上诉人对证据二的真实性无异议，但提出其是从中移公司指定的第三方支付平台领取的工程款，且一审判决是依据双方在合同中约定:待工程竣工后,按工程实际工作量结算。最终付款额以审计结算为准的条款以审计结算为准计算的工程款数额，故证据二不能证实上诉人的待证事实，故对证据二的证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案是否应追加诉讼主体的问题。诉讼中***已提交中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司出具的系统截图证实案涉工程于2017年7月之前就已投入使用，而诉讼中中移公司自述2017年9月20日才履行招投标手续，违反《中华人民共和国招投标法》相关规定。此外，本案作为系列案件，省高院在其他案件中已认定***作为实际施工人对案涉工程施工完毕并验收合格入网使用，且中移公司已为实际施工人***出具的工程价款表，并加盖了中移公司鸡西项目部专用章，应视为中移公司知晓实际施工人为***，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，故上诉人提出本案应追加主体的理由不能成立。关于***领取中移公司价值296434元的辅材在本案可否一并扣除的问题，因上述辅材用于鸡西家庭宽带九期二阶段至十一期工程施工，而不是专用于案涉工程，中移公司可另行主***。综上，一审法院依据当事人之间的合同约定以审计结果认定付款金额，并无不妥。上诉人虽有异议，其异议理由不能成立。 综上所述，中移公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8811.46元，由上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　洪　明 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　***