重庆建工第三建设有限责任公司与重庆杨歌机电设备安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝05民终1722号

上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住所重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。

法定代表人：杨帆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆杨歌机电设备安装工程有限公司，住所重庆市渝北区金开大道西段210号二层1-2号，统一社会信用代码915000006221858048。

法定代表人：肖红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金煌阳，重庆德正天泽律师事务所律师。

上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称建工三建司）因与被上诉人重庆杨歌机电设备安装工程有限公司（以下简称杨歌公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初13277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建工三建司的委托诉讼代理人余明礼，被上诉人杨歌公司的委托诉讼代理人金煌阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工三建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨歌公司的诉讼请求。事实与理由：1.合同约定不等于实际履行，杨歌公司应当对其完成情况举证，一审举证责任分配不当；2.验收是结算的前提、结算是付款的前提，建工三建司尚未验收、不应付款和承担逾期付款利息；3.实际履行时变更了设计而致工程量有增减，实际履行工程价款比合同价款少181912.91元，应予扣除。

杨歌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

杨歌公司向一审法院提起诉讼请求：1.建工三建司支付杨歌公司货款1032563元，并支付截止2017年5月10日的逾期付款违约金69368元；2.建工三建司支付杨歌公司以964350.11元为基数，从2017年5月11日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失，以68212.89元为基数，从2017年7月1日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。

一审法院认定事实：重庆化工职业学院迁建工程（一期）项目由建工三建司承建，项目负责人是**。

2015年12月10日，甲方建工三建司（购货单位）与乙方杨歌公司（供货单位）签订了《设备及安装购销合同》，约定：甲方向乙方购买空气能热水系统设备，设备及数量以甲方实际需求计划及验收合格数为准，合同暂定金额为2273763元，结算时以甲方实际验收合格数及本合同约定价格计算金额为准；交货地点为重庆市长寿区菩提东路（重庆化工职业学院迁建项目部）；甲方收到货物后会同建设单位及监理进行验收，甲方应负责对所供设备进行安装、调试直至合格；甲方在验收中，若发现所供设备的有关技术指标参数不符合要求的，应在7日内向乙方提出书面异议，该异议期的起算点，自从甲方收到货物之日起计算；货款结算及支付方式为：乙方按照甲方验收合格数及本合同约定价格向甲方提供足额有效发票；中途不付款，乙方供货、安装、调试完成并验收合格后，其应结算款项甲方分四次支付给乙方，即2016年1月31日前支付其总额的35%，2016年3月31日前支付其总额的35%，2016年5月31日前支付其总额的27%，剩余3%作为质量保证金，甲方在2017年6月31日之前支付；乙方负责按甲方要求对所供应的设备进行安装、调试，甲方在使用乙方供应的设备过程中出现故障、损坏的，乙方应在最快时间内达到维修地点；乙方未按合同约定向甲方及时提供合法有效的请求付款的书面申请的，甲方不承担逾期付款的违约责任；甲方未按本合同约定按期支付货款的，其逾期付款金额按中国人民银行同期贷款利率及逾期天数支付给乙方资金占用费。该合同甲方处加盖了“重庆建工第三建设有限责任公司合同专用章”字样的印章，委托代理人处由朱占清签名。同时，《设备及安装购销合同》附件载明了空气能热水系统供应项目名称为重庆化工职业学院迁建工程（一期）——学生宿舍A、B、C；供应设备分五部分，附件列明了设备名称、规格型号、数量、单价、金额及品牌等具体信息及每部分设备的价款总额。

合同签订后，杨歌公司向建工三建司指定的重庆化工职业学院迁建工程（一期）学生宿舍供应了空气能热水系统设备并进行了安装，该设备现已投入正常使用。

2016年2月3日，建工三建司向杨歌公司支付70万元，2016年5月6日支付91200元，2016年6月23日支付10万元，2016年10月8日支付10万元，2016年11月11日支付10万元，2017年1月20日支付10万元，2017年5月11日支付5万元，以上付款均为建工三建司转账支付，共计1241200元。

一审法院认为，《设备及安装购销合同》中加盖了“重庆建工第三建设有限责任公司合同专用章”，建工三建司向杨歌公司多次转账付款共计1241200元。建工三建司否认“重庆建工第三建设有限责任公司合同专用章”的真实性，但其既未在指定的期限提交书面的司法鉴定申请及相应的公章备案资料，亦经一审法院反复询问对建工三建司与杨歌公司之间是否存在其他合同关系明确表示不知情，又未举示证据证明重庆化工职业学院迁建工程涉及的学生第一、二、三宿舍系由案外人供货。杨歌公司与建工三建司签订的《设备及安装购销合同》及附件系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。通过重庆化工职业学院的陈述及杨歌公司举示的证据，综合双方当事人的陈述，一审法院认定《设备及安装购销合同》附件中涉及的空气能热水系统设备已经供应、安装完毕并正常使用，杨歌公司按约履行了合同义务，建工三建司应按照约定支付货款。《设备及安装购销合同》约定货款的支付条件及时间、金额为：中途不付款，杨歌公司供货、安装、调试完成并验收合格后，其应结算款项建工三建司分四次支付给杨歌公司，即2016年1月31日前支付其总额的35%，2016年3月31日前支付其总额的35%，2016年5月31日前支付其总额的27%，剩余3%作为质量保证金，建工三建司在2017年6月31日之前支付。通过该约定可以看出，建工三建司付款的时间及金额是确定的。在建工三建司未举示证据对杨歌公司的合同总价款予以反驳的情况下，建工三建司最迟应在2017年6月31日前支付完全部款项。建工三建司未按约履行，构成违约，现最后一期付款时间已届满，杨歌公司要求建工三建司支付尚欠货款1032563元，未违反法律的规定和双方的约定，予以支持。

关于逾期付款资金占用费，《设备及安装购销合同》约定杨歌公司未按合同约定向建工三建司及时提供合法有效的请求付款的书面申请的，建工三建司不承担逾期付款的违约责任。现杨歌公司举示的《催告函》及回执单未得到建工三建司的认可，杨歌公司亦未举示其他证据证明向建工三建司提交了请求付款的书面申请。2017年5月15日杨歌公司提起诉讼，应视为杨歌公司提出了明确的付款请求，建工三建司在2017年6月5日收到了杨歌公司的诉状副本等法律文书，应视为收到了杨歌公司的付款申请。因此，除质保金外的尚欠货款964350.11元应从2017年6月6日开始计算逾期付款资金占用费；2017年8月29日杨歌公司提出了质保金的支付申请，质保金68212.89元应从2017年8月30日开始计算逾期付款资金占用费。因此，一审法院支持建工三建司支付杨歌公司以964350.11元为基数，从2017年6月6日起至付清时止，以68212.89元为基数，从2017年8月30日起至付清时止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。杨歌公司超出部分的诉讼请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、建工三建司在判决生效之日起十日内支付杨歌公司货款1032563元，并支付以964350.11元为基数，从2017年6月6日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失，以68212.89元为基数，从2017年8月30日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回杨歌公司的其他诉讼请求。案件受理费14103元，减半收取7052元，由杨歌公司负担152元，建工三建司负担6900元。

本院二审期间，建工三建司围绕上诉请求举示以下证据：1.施工设计图、竣工图，拟证明施工中变更了设计；2.《劳务班组收方记录》、《劳务班组签证单结算表》、《说明》各一页，对账单、销售单等复印件，拟证明建工三建司自行采购部分材料和安装，相应价款应从合同中扣除；3.申请对未施工部分工程量（实际施工工程量价款与合同价款的差额）进行司法鉴定。经组织证据交换和质证，杨歌公司认为均不是新证据，对证明目的均不认可，不同意鉴定。本院认证如下：1.本案争议焦点是实际施工工程量与合同价款是否有差额，建工三建司虽然在二审才提出鉴定申请，因涉及案件主要事实，本院予以准许；2.竣工图加盖了重庆市长寿区城乡建设档案室印章，能够证明实际施工工程量，杨歌公司在2018年5月24日法庭询问时明确表示其“如果三个工作日内未能提交几方签字的竣工图，就按照档案馆的那份竣工图作为鉴定依据”，杨歌公司庭后未提交“几方签字的竣工图”，本院对建工三建司提交的竣工图予以确认，并作为鉴定依据；3.对建工三建司举示的其他证据或为复印件，或缺乏其他证据佐证，且其待证事实已经进行司法鉴定，本院不予采信。此外，关于实际施工工程量价款与合同价款的差额的《鉴定意见书》，经质证，鉴定程序不违反法律规定，本院予以采信。

对一审判决认定事实部分，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。另查明，经建工三建司申请，本院委托鉴定，重庆中宏建设监理有限公司出具中宏鉴定[2019]第001号《鉴定意见书》，杨歌公司未施工部分的工程造价为186535.46元；考虑杨歌公司实际使用角钢支架（未列入合同清单），则杨歌公司未施工部分的工程造价为152966.09元。《鉴定意见书》对杨歌公司就鉴定意见提出的异议进行了说明。

本院认为，杨歌公司已经供货并安装、并有绘制的竣工图，设备已交付正常使用，能够结算。建工三建司认为杨歌公司有未完成的工作量，应当由建工三建司承担举证责任；建工三建司提出尚未验收、未结算，不应付款和承担逾期付款利息的上诉理由不能成立，不予采纳。

建工三建司提出实际履行合同时变更了设计而致工程量有增减，实际履行工程价款比合同价款少181912.91元，应予扣除的上诉意见。角钢支架虽未被列入合同清单，但杨歌公司在施工时实际使用，应计入实际施工工作量价款。经鉴定，杨歌公司未施工部分的工程造价为152966.09元，该价款应从合同价款及一审判决认定的欠付款中扣除，建工三建司尚欠杨歌公司货款应为879596.91元（1032563元－152966.09元）；相应从2017年6月6日起计算资金占用损失的基数应为811384.02元（964350.11元－152966.09元）。

综上所述，根据二审鉴定意见书认定的新事实，建工三建司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初13277号民事判决第二项；

二、变更重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初13277号民事判决第一项为：重庆建工第三建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付重庆杨歌机电设备安装工程有限公司货款879596.91元，并支付以811384.02元为基数，从2017年6月6日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失，以68212.89元为基数，从2017年8月30日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；

三、驳回重庆杨歌机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14103元，减半收取7052元，由重庆杨歌机电设备安装工程有限公司负担1552元，重庆建工第三建设有限责任公司负担5500元。二审案件受理费14103元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计49103元，由重庆建工第三建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈秀良

审 判 员　吴宝山

审 判 员　王丽丹

二〇一九年六月二十日

法官助理　王慧杰

书 记 员　吴耀东