***、***等承揽合同纠纷一审民事判决书

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浙江省海盐县人民法院

民事判决书

（2021）浙0424民初4025号

原告：***，男，1966年6月13日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：刘建，浙江海赛律师事务所律师。

被告：***，男，1975年9月2日出生，汉族，住浙江省象山县。

被告：上海东日建设有限公司。住所地：上海市奉贤区肖塘路******，统一社会信用代码91310120760560262Y。

法定代表人：徐兵，执行董事。

委托诉讼代理人：万国华、闵秋豪，北京市浩天信和（上海）律师事务所律师。

原告***与被告***、上海东日建设有限公司（以下简称上海东日公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年9月9日立案受理后，依法适用简易程序于2021年9月30日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘建到庭参加诉讼。被告***、上海东日公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、二被告连带支付原告室外附属工程承揽款10300元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告上海东日公司系浙江秀能服饰有限公司（以下简称秀能公司）新建厂房承包人，因室外附属工程施工需要，将室外附属工作交由原告承揽。经确认，尚有室外附属承揽费用10300元未付。同时二被告经（2020）浙04民终1028号案件确认，在该工程上存在挂靠关系，理应承担连带责任。

被告***未进行答辩。

被告上海东日公司书面答辩称，第一，原告与答辩人之间未签订任何书面合同，原告与答辩人之间不存在原告所称的承揽法律关系。第二，本案合同法律关系发生在原告与顾锡江之间。秀能项目的总包合同系被告***借用答辩人名义承揽，顾锡江系联合承包人。因此，顾锡江签署施工班组结算单乃是其代表自己或代表被告***与原告签署，顾锡江不能代表答辩人。原告与顾锡江签署的结算单，只能约束原告与顾锡江，不能突破合同相对性原则。第三，本案中不存在表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［法发（2009）40号］规定：12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采取转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告并未就顾锡江构成表见代理进行任何举证。原告称系根据顾锡江联系进入秀能工地干活，所以就认为顾锡江代表答辩人，但是工地上有施工铭牌（公示牌），明确写明施工单位的联系人，上面根本没有顾锡江的名字。原告的说法违反常理。至于另案中的判决与本案情况并不相同，对于是否构成表见代理，要以原告与顾锡江接触的当时，是否有证据让原告产生合理的信赖，而非是后来根据其他案件的情况来判断。另他案中，秀能公司称因原告雨水、污水管接错，导致工程进行了整改。后整改完毕秀能公司支付了8000元的费用。被告认为该8000元应当在本案中予以扣除，因原告自身施工原因导致了工程返工，所造成的的损失应由原告自行承担。综上所述，原告与答辩人之间不存在承揽法律关系，顾锡江只能代表其自己或被告***，不能代表答辩人，亦不构成表见代理。

本院经审理，查明本案事实如下：

被告***以借用上海东日公司资质的形式承接了秀能公司新建厂房项目。2017年10月28日，被告上海东日公司与秀能公司签订建设工程施工合同，约定被告上海东日公司承接秀能公司新建厂区项目工程，总建筑面积17109.19平方米，包括1#、2#、3#厂房及传达室，开工日期2017年11月2日，竣工日期2018年9月30日等。合同签订后，被告***委托案外人顾锡江作为现场负责人对工程的施工具体负责。顾锡江对外均以被告上海东日公司的名义采购材料及联系施工班组，并对相关费用予以结算。

原告在涉案工程组织工人进行室外附属设施的施工。后顾锡江以施工单位上海东日公司现场负责人的身份与原告进行核对，并出具施工班组结算单一份。结算单记载：900＊1800隔油池1座，单价400元，雨水篦、300＊300电缆井29m2，单价50元，小计1450元，伸缩门、化粪池砌筑、粉刷8877块，单价0.55元，小计4880元，零星点工26.5工，单价150元，小计3970元，合计10700元。

2021年6月份，秀能公司发现工程厂房门口污水管道和雨水管道的接口施工接错，遂联系被告上海东日公司整改。后顾锡江联系了原告，让原告整改。原告于2021年6月18日完成整改，并且向秀能公司收取了8000元。2021年8月24日，本院受理秀能公司起诉上海东日公司、***建设工程施工合同纠纷一案，秀能公司的部分诉请与本案有关，即秀能公司认为上海东日公司未履行错误施工的整改义务，导致其支出了管道整改费用8000元，要求东日公司承担该费用。

本院认为，顾锡江将秀能公司新建厂房工程中的室外附属工程承包给原告，原告组织完成施工后，有权主张承揽款项。本院认为，本案的主要争议焦点为：二被告对顾锡江确认的原告工程款是否具有付款义务。对此本院认为，第一，按照已经查明的案件事实，上海东日公司出借资质给被告***用以承接秀能公司新建厂房工程，也就是说被告上海东日公司允许被告***对外的民事活动以其名义实施。对此，被告上海东日公司应当对其违法出借资质的行为承担法律后果。被告上海东日公司虽未向第三人顾锡江出具授权委托书，但是根据施工现场的情况来看，顾锡江在以被告上海东日公司名义成立的项目部实际负责且顾锡江对外都是以上海东日公司名义出具对账单等，故原告有理由相信被告上海东日公司对第三人顾锡江的民事行为自愿承担责任。因此，顾锡江与上海东日公司之间构成表见代理，被告上海东日公司应当对原告工程款承担付款责任。第二，依据相关法律规定，在挂靠施工的情况下，挂靠人以被挂靠人的名义将工程违法分包或转包给实际施工人的，实际施工人除了可请求合同相对人即被挂靠人支付工程款外，还可以同时请求挂靠人承担连带责任。因此，被告***作为该工程的实际施工人（挂靠人），应当对工程款项承担付款责任。第三，关于原告收取秀能公司的8000元是否应当在本案中予以扣除。本院认为，原告认可进行整改的水管是其施工的，对原雨水、污水管接错也没有异议，足以证明原告履行义务不符合约定，应当就此承担相应法律责任，具体到本案就是承担整改的责任。秀能公司在支付给原告8000元后向被告上海东日公司主张该笔费用，故上海东日公司有权在支付原告承揽款时将该费用予以扣除。综上，对于原告要求二被告支付承揽款的诉请，本院支持2300元，对超出部分，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***及被告上海东日建设有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告***承揽款2300元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费29元，由原告负担23元，被告上海东日建设有限公司、被告***共同负担6元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审判员王东月

二〇二一年十一月十八日

书记员冯维