林东与福建天和建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市晋安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0111民初4965号

原告：林东，男，1968年1月30日出生，汉族，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：韩飞，福建亚嘉律师事务所律师。

被告：福建天和建设工程有限公司，工商注册地福建省福州市鼓楼区，主要办事机构所在地福建省福州市晋安区。

法定代表人：郑文天，执行董事。

委托诉讼代理人：柳辉，男。

原告林东与被告福建天和建设工程有限公司(以下简称天和公司)合同纠纷一案，由福州市鼓楼区人民法院移送本院处理。本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林东的委托诉讼代理人韩飞，被告天和公司的委托诉讼代理人柳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告林东向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告归还工程履约保证金50万元并支付利息（以50万元为基数按每月2%从本案起诉之日起计至50万元款项还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：福建壹是壹竹木有限公司（以下简称壹是壹公司）厂房、综合办公楼建设工程项目，系由原告推荐给被告接洽并由被告作为施工总承包的建设工程项目。2015年5月，被告与壹是壹公司就该项目施工协商一致并正式签订了一份《建设工程施工合同》。鉴于该项目系原告推荐给被告且原告已于4月20日向被告支付了50万元的工程履约保证金，被告同意将该项目转包给原告。原、被告双方于2015年6月25日就该项目转包施工补签了一份《内部经营责任制承包合同协议书》。后因壹是壹公司无法办理该项目的建设工程施工许可证、该公司法定代表涉嫌犯罪以及资金链断裂等原因，导致该项目至今仍无法开工建设，壹是壹公司也已被工商行政管理部门列入经营异常名录。从被告与壹是壹公司签订《建设工程施工合同》至今，已近四年时间，该工程已无开工建设的可能，被告也拒不与壹是壹公司沟通协调解除合同事宜，致使原告经济利益遭受重大损失。原告因合同目的无法实现，已通知被告解除《内部经营责任制承包合同协议书》并要求归还已支付的50万元工程履约保证金，但被告予以拒绝。虽然原告担任该项目经理，但并无相应的任职资质，虽然原告名义上为被告的员工，但双方并不存在真实的劳动关系。因此，《内部经营责任制承包合同协议书》也是一份无效的转包合同。

原告林东围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：《工程项目内部经营责任制承包合同》复印件、闽天和字[2015]第091号通知、工程联系单、（2017）闽0102民初4678号民事判决书、DDC历史流水。

被告天和公司辩称，案涉工程系由原告自行寻找、自行经营、自愿承担相应后果的项目，事实清楚、证据充分。原告向被告出具的函件表明，原告应承担案涉工程无法进行、保证金无法退回的法律后果。2015年4月21日，被告将工程保证金150万元全额汇至壹是壹公司。之后，该项目均由原告跟进，相关证据原件在原告处，被告无法掌握进程，也没有与壹是壹公司交接的证据，故暂时无法起诉。该150万元工程保证金至今尚未退还至被告账户，故原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告天和公司向本院提交了以下证据：《内部施工承包合作经营经济协议》复印件、《工程项目内部经营责任制承包合同》、《建设工程补充协议书》、《建设工程施工合同》、付款申请单、兴业银行网上银行付款回单、兴业银行收款回单、《收款收据》、承诺函。

经法庭质证，原告提交的（2017）闽0102民初4678号民事判决书、被告提交的《内部施工承包合作经营经济协议》与本案不具有关联性，本院不予确认。原、被告提交的其他证据，双方当事人对真实性均不持异议，且与诉争事实有关联，可以作为认定案件事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年4月20日，原告林东向被告天和公司转账50万元，银行收款回单载明的用途为“押金”。同日，案外人王礼钦向被告天和公司转账100万元，银行收款回单载明的用途为“借款”。当日，原告林东向被告天和公司出具两份承诺函，内容分别为：“兹有本人林东（身份证号码：3501221968××××××××）于2015年4月20日汇入贵司一笔款项人民币伍拾万元整，用于支付福建省壹是壹竹木有限公司工程保证金。委托贵司给予支付。如因此笔经济业务产生纠纷，所有责任由本人自行承担，均与贵司无关”、“兹有王礼钦（身份证号码：3501261974××××××××）于2015年4月20日汇入贵司一笔款项人民币壹佰万元整，为本人向王礼钦的借款，用于支付福建省壹是壹竹木有限公司工程保证金。委托贵司给予支付。如因此笔经济业务产生纠纷，所有责任由本人自行承担，均与贵司无关”。同日，原告作为申请人在《付款申请单》上签名，申请将上述150万元款项支付至壹是壹公司账户中，付款内容为“工程保证金”。

2015年4月21日，被告天和公司向上述《付款申请单》指定的壹是壹公司账户转账150万元，银行付款回单载明的用途为“工程保证金”。同日，案外人壹是壹公司出具《收款收据》确认收到被告天和公司“借款”150万元。

2015年6月1日，壹是壹公司（甲方）与被告天和公司（乙方）签订《建设工程补充协议书》，约定：由天和公司承包建设壹是壹公司厂房工程，建设工程造价设计概算约1亿元；工程内容和承包范围为“本期开工四栋：7#、11#、12#、13#楼厂房，建筑面积为26790平方；二期：6#、10#楼厂房；三期：4#、5#、15#楼厂房；四期：2#、14#厂房和综合办公楼，……施工内容为总承包：桩基、水电、土建、单体厂房内消防”；开工时间“以甲方与合诚公司之间的施工合同解除为前提，具体以施工许可证与甲方（监理）通知书为准”；在签订本补充协议5天内，乙方向甲方账户汇入履约保证金150万元，此款在乙方施工第一期四栋至封顶混凝土浇筑后无息退还给乙方，若甲方超过约定时间退还履约保证金，则甲方应按超过时间的月息2%计算给乙方；“履约保证金150万元人民币汇入甲方账户30天内，甲方必须具备开工，否则视甲方违约。甲方应支付履约保证金150万元按月息2%计取利息”。

2015年6月5日，被告天和公司（发包人）与原告林东（承包人）签订《工程项目内部经营责任制承包合同》，合同载明林东愿意接受天和公司同建设单位壹是壹公司签订的《建设工程施工承包合同》、补充协议等一切条款和全额经济承包经营管理、全部责任承包管理。合同约定：工程名称为“福建壹是壹竹木有限公司厂房、综合办公楼”；承包范围根据建设单位提供的设计施工图纸，按天和公司与壹是壹公司于年月日签订的建设工程施工合同协议书和该项目全过程相关合同、补充协议等要求内的工程内容范围；林东按本工程建筑造价的1%上缴给天和公司作为管理费，其余本工程所需的一切费用均由林东负责，同时还应支付天和公司前往工地检查和指导工作人员的吃住和补贴和差旅费；本合同履约保证金100万元，林东应在本合同签订后三日内，先存100万元到天和公司账户；合同履约保证金返还办法根据天和公司与壹是壹公司签订的合同条款执行；林东对天和公司全面负责，履行天和公司与壹是壹公司签订的建设工程施工合同补充协议，并承担垫资施工责任。

2015年7月14日，壹是壹公司（发包人）与被告天和公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为壹是壹公司厂房，工程承包范围“按补充协议”，计划开工日期“2015年7月30日”，计划竣工日期“2017年2月30日”，补充协议是合同的组成部分。原告林东作为被告天和公司的委托代理人在该合同上签名。

2015年9月1日，被告天和公司作出闽天和字[2015]第091号通知，成立“福建天和建设工程有限公司福建省壹是壹竹木有限公司厂房工程项目经理部”。

2015年10月26日，“福建天和建设工程有限公司福建省壹是壹竹木有限公司厂房工程项目经理部”向福建恒茂源工程管理有限公司（监理单位）和壹是壹公司（建设单位）发出《工程联系单》，其中载明事由为“由于建设单位质量监督、安全监督备案和办理施工许可证等相关报备工作没有在约定时间内完成，且至今无进展，现我公司要求建设单位质量监督备案、安全监督备案和办理施工许可证的工作在15天内完成”。原告林东在该联系单的“项目经理/单位盖章”处签名。壹是壹公司在“建设（业主）单位意见”处签署“因土地事宜已通过法院程序，结果将返，应抓紧落实开工勿误”并加盖公章。

庭审中，原告林东与被告天和公司均确认案涉壹是壹公司工程项目至今未开工建设。另，被告天和公司称壹是壹公司尚未将履约保证金150万元退还给其公司。

本院认为，原、被告签订的合同名为内部经营责任制承包合同，但双方之间实为挂靠关系。在案证据显示，原告于2015年4月20日转账给被告的50万元款项系支付壹是壹公司工程履约保证金，被告已于次日依原告的申请将包含该款在内的履约保证金如数支付给壹是壹公司。因原、被告约定履约保证金的返还办法根据被告与壹是壹公司签订的合同条款执行，且原告出具承诺书称“因此笔经济业务产生纠纷，所有责任由本人自行承担”，故在原告提供的证据不能证明壹是壹公司已将履约保证金退还给被告的情况下，原告迳行向被告主张返还履约保证金并赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告林东的诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告林东负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　陈文洁

人民陪审员　　鄢江涛

人民陪审员　　魏　建

二〇二〇年三月二十三日

书　记　员　　刘雅芳

附：本案适用的主要法律条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。