上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司与被上诉人某某及原审被告海南兴安置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）琼96民终943号

上诉人（原审被告）海南水工建设工程有限公司。

法定代表人肖德瑛。

委托代理人张晓晴。

被上诉人（原审原告）申青梅。

委托代理人姜伟。

原审被告海南水工建设工程有限公司五指山分公司。

负责人谢绍传。

委托代理人张晓晴。

原审被告五指山福盈水利水电投资有限公司。

法定代表人谭展昂。

委托代理人马骁。

第三人王定美。

第三人刘永贵。

第三人付全文。

上诉人海南水工建设工程有限公司（简称水工建设公司）因与被上诉人申青梅、原审被告海南水工建设工程有限公司五指山分公司（简称水工建设五指山分公司）、五指山福盈水利水电投资有限公司（简称福盈水利公司）、第三人王定美、刘永贵、付全文建设工程施工合同纠纷一案,不服海南省五指山市人民法院作出的（2015）五民初字第286号民事判决，于2016年3月22日通过一审法院向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月30日在本院公开开庭审理了本案，上诉人水工建设公司的委托代理人张晓晴，被上诉人申青梅的委托代理人姜伟，原审被告水工建设五指山分公司负责人谢绍传及其委托代理人张晓晴，原审被告福盈水利公司的委托代理人马骁，第三人王定美到庭参加诉讼。第三人付全文、刘永贵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

原审法院审理查明：2013年9月10月被告水工建设五指山分公司与第三人刘永贵签订《承包五指山福利水电站工程隧道施工、沙石料加工合同书》。双方约定被告水工建设五指山分公司将五指山福利水电站工程的隧道工程、厂房基础开挖、挡水坝基础开挖、调压井开挖、沙石料加工、块石供应等项目发包给第三人刘永贵。隧洞及调压井的施工期限为12个月，从2013年10月1日至2014年9月31日；挡水坝及厂房基础等施工期为4个月，从2013年10月1日至2014年1月31日；沙石料供应施工期为16个月，从2013年11月1日至2015年4月31日。双方还对承包单价及结算方式、付款方式及工程款使用等进行了约定。2014年4月20日，被告水工建设五指山分公司与第三人王定美签订《承包福利水电站工程挡水坝、厂房砼施工合同书》。双方约定被告水工建设五指山分公司将五指山福利水电站工程的挡水坝、泄冲闸工程的砼拌制、运输、浇筑，厂房工程砼的拌制、运输发包给第三人王定美。双方约定施工期为10个月，从2014年4月20日至2015年2月19日。双方还对承包单价及工作内容、结算方式、主要材料及临时设施、付款方式及工程款使用等进行了约定。两份合同签订后，第三人刘永贵、第三人王定美遂组织人员进场施工。2014年4月1日，第三人王定美委托第三人付全文作为其委托代理人，领取隧洞工程进度款。2014年7月1日，第三人王定美委托原告申青梅领取福利水电站挡水坝砼、厂房砼工程进度款，原委托第三人付全文的委托书至此时作废终止。2014年4月23日、2014年5月8日第三人付全文共领取大坝工程款220000元。2014年7月1日至2015年8月31日，原告申青梅共领取大坝工程款1357112.26元。2014年9月5日、2014年11月7日、2014年12月13日第三人王定美共领取工程款22万元。经原告申青梅庭审确认，本案涉案挡水坝工程已完成工程款为2042064.1元。2015年9月10日，被告水工建设五指山分公司向大坝施工队发出《关于要求尽快恢复福利水电站大坝施工的通知》，要求大坝施工队尽快恢复施工。2015年9月14日，大坝施工队予以回复，原告申青梅在回复中签名。另查明，被告水工建设公司、被告水工建设五指山分工公司均表示被告福盈水利公司在已完成的工程量范围内没有欠付工程款。

原审法院认为：本案首先要解决的问题是原告的主体资格问题。从合同的相对性来看，本案挡水坝工程合同是被告水工建设五指山分公司与第三人王定美之间签订的，而原告并非合同的相对人，原告无权以合同相对人的名义主张权利。但从本案的实际情况来看，从2014年7月1日起，被告水工建设五指山分公司均是与原告进行的工程款结算，虽然第三人王定美只是授权原告领取工程款，但从庭审情况及第三人付全文的陈述可以认定原告不仅仅是领取工程款，还是工程的实际施工人，故原告可以向被告水工建设五指山分公司主张支付工程款。二、工程款由谁支付的问题。虽然被告水工建设五指山分公司以自己的名义与第三人王定美签订了合同、且以自己的名义与原告进行结算，但其系被告水工建设公司的分支机构，其无法对外承担责任，故本案的挡水坝工程款应由被告水工建设公司负担。故原告要求被告水工建设公司对工程款承担补充责任理解错误，其应承担工程款的支付责任。原告要求被告福盈水利公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，但被告水工建设五指山分公司、水工建设公司均表示被告福盈水利公司在已完成的工作量范围内未拖欠工程款，且原告并没有提交相应的证据证明被告福盈水利公司尚欠工程款，故对原告的该项诉求本院不予支持。三、被告水工建设公司是否还应支付工程款及窝工损失。根据庭审情况，原告认可被告水工建设公司对已完工程量的工程款为2042064.1元。本案挡水坝工程合同系由被告水工建设五指山分公司与第三人王定美签订的，虽然第三人王定美于2014年4月1日授权给第三人付全文领取隧洞工程款，但从2014年7月1日第三人王定美授权原告申青梅的委托书来看，第三人付全文亦有权领取挡水坝工程的工程款。故本案中被告水工建设公司、水工建设五指山分公司主张第三人王定美、付全文领取的工程款应计入挡水坝工程，理由充分，本院予以支持。被告水工建设公司、水工建设五指山分公司主张刘永贵领取的工程款亦应计入挡水坝工程款，但从第三人刘永贵与被告水工建设五指山分公司签订的合同来看，虽然合同中有部分挡水坝工程，但被告水工建设公司、水工建设五指山分公司提供的票据无法证明第三人刘永贵领取的工程款确属挡水坝工程款，故对于被告水工建设公司、水工建设五指山分公司的该项辩称，证据不足，本院不予采纳。被告水工建设公司、水工建设五指山分公司还主张在2014年8月22日支付给案外人刘产钦的15万元系原告2014年10月14日原告所填写的借款单所支付的款项，但原告并不认可，而这两张单据与原告与被告水工建设五指山分公司之前的款项往来惯例并不一致，这两张单据无法形成完整的证据链条，故本院对该项辩称不予采纳。原告已领取的工程款为1357112.26元，第三人王定美与付全文领取的工程款为44万元，被告水工建设公司、水工建设五指山分公司共支付本案工程款1797112.26元，尚欠工程款244951.84元。原告诉请的工程款超出244951.84元的部分本院不予支持。原告诉请要求被告水工建设公司、水工建设五指山分公司承担窝工损失，但原告没有证据能够证明窝工系被告水工建设公司、水工建设五指山分公司造成，且原告并不是合同的相对人，其无权按照合同的约定要求被告水工建设公司、水工建设五指山分公司承担窝工损失，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告水工建设公司应于本判决书生效之日起十日内支付工程款244951.84元给原告申青梅；二、驳回原告申青梅的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12635元，由原告申青梅负担7661元，由被告水工建设公司负担4974元。

宣判后，水工建设公司不服，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。理由：1、被上诉人申青梅非本案适格主体，不具备诉讼主体资格，一审法院认定申青梅为涉案工程的实际施工人、有权向水工建设五指山分公司主张工程款，缺乏事实依据，适用法律错误。（1）一审中，上诉人与被上诉人同时将《承包福利水电站工程挡水坝、厂房砼施工合同书》作为证据向法庭提交，明确本案诉争工程的承包人王定美与水工建设五指山分公司存在合同关系，是合同相对方，从书面的形式上证明了合同主体的相对性。王定美依据合同约定履行完成工程任务，其授权申青梅和付全文向水工建设五指山分公司领取工程款，充分证明了王定美实际施工的情况。申青梅所提供的证据无法证明其与水工建设五指山分公司形成事实的合同关系。诉讼中，申青梅主张王定美已将涉案施工合同的权利义务转让于其，但其提供的证据《授权书》也仅能证明王定美授权其领取工程款，无法证明合同转让的事实，并且水工建设五指山分公司作为合同一方，未曾收到任何书面通知且未征得水工建设五指山分公司的同意，因此，申青梅主张的合同转让不成立。根据民诉法关于起诉条件规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，申青梅并非涉案工程合同的相对人，与本案无直接利害关系，原告主体不适格。（2）申青梅并非实际施工人，无权要求五指山分公司向其支付工程款。王定美2014年7月1日出具的《授权书》中，明确申青梅的受托权限仅为领取工程进度款，尔后，自2014年9月5日开始至2014年12月13日间，王定美还多次领取工程款共22万元，说明王定美并未退出工程，其仍是该工程的实际施工人，申青梅所主张王定美将合同转让不符合事实，也不符合逻辑和常理。退一步讲，即使认定申青梅也实际参与施工，王定美与申青梅之间什么关系、双方对涉案工程的施工事宜等，是王定美与申青梅的内部约定，五指山分公司仅根据《授权书》的授权，向申青梅发放工程款。申青梅鉴于工程所产生的质疑与纠纷所指向的主体应当是王定美，其双方的这一层关系显然与本案诉争的合同关系并非同一法律关系。（3）付全文作为第三人参加庭审，其庭上所述他在工地上待到2014年5、6月份就不管了，根据《授权书》所示，王定美授权付全文于2014年4月1日至2014年7月1日领取工程进度款，实际上，付全文仅于2014年4月23日和5月8日领取过两笔工程款，事后再无参与领取工程款及工程的其他事宜，付全文对工地上施工事宜并不清楚，其所陈述的也并非直接证明申青梅系实际施工人，一审法院以付全文庭上模糊的陈述，便认定申青梅是实际施工人，系认定事实错误。2、一审法院忽略部分事实和证据，导致判决错误。（1）一审中，被告水工建设五指山分公司提供名为《建设银行电汇凭证》，《借款单》足以证明水工建设五指山分公司已支付给原告15万元的工程款。该笔款项首先是于2014年7月31日由水工建设五指山分公司员工刘产钦的账户转至申青梅账户，2014年8月22日，水工建设五指山分公司将刘产钦垫付15万元的工程款以汇款的方式返还给刘产钦，然后，申青梅于2014年10月14日补签《借款单》。一审法院否定了该《借款单》的证明力，认定事实错误。（2）被告水工建设五指山分公司分别与第三人刘永贵、第三人王定美签订《承包五指山福利水电站工程隧道施工、沙石料加工合同书》和《承包福利水电站工程挡水坝、厂房砼施工合同书》，均是福利水电站工程工地上的两项施工合同，一审庭审中，申青梅承认其与王定美、刘永贵三人为合作关系，那么这两项工程对于三人来说，存在合作上的交集。刘永贵领取的21万元大坝工程款已计算至《施工队结算表》中，已领取的款项理应扣除。王定美系合同相对人，其签字确认刘永贵领取的21万元系大坝工程款。申青梅否认刘永贵领取的21万元系大坝工程款，应当由申青梅承担举证责任。

被上诉人申青梅答辩称：1、关于申青梅是否是合同相对人的问题。有无合同关系与是否存在书面合同并没有必然的联系，不能简单的认为有书面合同就存在事实的合同关系，而没有书面合同就没有合同关系。从本案来看，五指山福利水电站工程中，申青梅组织工人进场施工，与被告水工建设五指山分公司单独结算工程款，负责工人的工资发放，甚至连被告水工建设公司述称的所谓合同相对人王定美的工资也是申青梅发放。由于被告水工建设五指山分公司拖欠工程款，导致申青梅无法向工人发放工资，现在申青梅即将以涉嫌拒不支付劳动报酬罪被依法提起公诉。水工建设公司称双方没有合同关系、申青梅与本案没有利害关系的的意见，申青梅无法接受。申青梅尊重一审中认定申青梅是实际施工人的判决意见，但同时也保留认为双方之间存在事实的建筑工程施工合同关系的意见。2、关于刘产钦转账给申青梅15万元的问题。首先，一审时被上诉人已经明确，该15万元并非工程款，而是申青梅转让石子厂的转让款。其次，按照申青梅与水工建设五指山分公司预支工程款的习惯，是由申青梅向水工建设五指山分公司提交借款申请，经过该分公司负责人谢绍传同意后，公司才通过转账形式向申青梅预支工程款，刘产钦向申青梅转账不符合双方付款的习惯。而2014年10月14日申青梅向水工建设五指山分公司申请预支的15万元工程款，该单据只是载明申青梅向水工建设五指山分公司申请预支工程款，并非收据，水工建设五指山分公司并未向申青梅支付该笔款项。不能因为借款申请单上的数额与刘产钦向申青梅支付的款项相同，就想当然的将刘产钦向申青梅支付的款项认定为工程款。事实上，申青梅在承包大坝工程的同时，也承包了工地的石子厂，后申青梅以15万元的价格将石子厂转让给了刘产钦，后刘产钦又将石子厂的经营权还给上诉人，由上诉人另行发包给他人，恰好说明了上诉人为何于2014年10月22日向刘产钦转账15万元。3、刘永贵承包的是隧道工程，隧道工程款项由其与上诉人单独结算，申青梅工程队的工程结算单并不包含刘永贵的隧道工程款。

原审被告水工建设五指山分公司的意见与上诉人的诉称意见一致。

原审被告福盈水利公司述称：关于刘产钦向申青梅支付15万元的问题，根本不是石子厂转让款，刘产钦当时是水工建设五指山分公司的副总，所以其拿出15万元垫付工人工资，当时我方在场。刘永贵领取款项问题，隧道工程未结算，而大坝开工，所以刘永贵领取的21万元中的8万元是大坝工程款。上诉人上诉理由成立。

第三人王定美述称：涉案工程是我与水工建设五指山分公司签订合同，申青梅是2014年7月才进场，后由我委托他领取工程款，工程是由我承包的，不应当是申青梅的。刘永贵的21万元，当时申青梅尚没有参与本工程，其中8万元是大坝工程款。刘产钦的15万元是预支的工人工资。上诉人上诉理由成立。

二审审理查明：2013年9月15日，福盈水利公司与水工建设公司签订《五指山福利水电站施工承包合同书》，约定由水工建设公司承包福盈水利公司投资开发的五指山福利水电站建设工程。2014年4月20日，水工建设五指山分公司与王定美签订《承包福利水电站工程挡水坝、厂房砼施工合同书》，水工建设五指山分公司将水工建设公司承包的五指山福利水电站工程中的挡水坝、泄冲闸工程的砼拌制、运输、浇筑，厂房工程砼的拌制、运输等工程分包给王定美施工；施工期10个月，从2014年4月20日至2015年2月19日；双方还对承包单价及工作内容、结算方式、主要材料及临时设施、付款方式及工程款使用等进行了约定。合同签订后，王定美组织人员进场施工。2014年4月1日，王定美委托付全文作为其委托代理人，领取隧洞工程进度款，2014年4月23日、2014年5月8日付全文共领取大坝工程款22万元。2014年7月1日，王定美委托申青梅领取福利水电站挡水坝砼、厂房砼工程进度款，原委托付全文的委托书至此时作废终止。2014年7月1日至2015年8月31日间，水工建设五指山分公司共向申青梅支付工程款135.711226万元，另，水工建设五指山分公司总工程师刘产钦向申青梅付款15万元。王定美在委托申青梅领取工程款之后，仍分别于2014年9月5日、2014年11月7日、2014年12月13日向水工建设五指山分公司领取工程款10万元、10万元、2万元，合计22万元。2015年10月9日王定美与水工建设五指山分公司对涉案工程进行结算，双方确认涉案工程量为204.20641万元。

本院认为，申青梅以水工建设五指山分公司将五指山福利水电站挡水坝、厂房砼工程分包其施工为由，向水工建设五指山分公司和水工建设公司主张工程款，而水工建设五指山分公司和水工建设公司则称涉案工程的实际施工人是王定美而不是申青梅，因此，本案争议的焦点是申青梅是否五指山福利水电站挡水坝、厂房砼工程的实际施工人。诉讼中，申青梅主张其是涉案工程实际施工人的依据是王定美向其出具的委托领取工程款的委托书和施工进度结算表，而根据查明的事实，涉案工程的施工合同是水工建设五指山分公司与王定美签订，故王定美是涉案工程施工合同的相对人，且合同签订后王定美组织工人进场施工，虽然施工过程中王定美于2014年7月1日出具委托书委托申青梅领取工程款，但在此之后，王定美仍于同年9月5日、11月7日、12月13日三次向水工建设五指山分公司领取工程款共22万元，并于2015年10月9日与水工建设五指山分公司对涉案工程进行结算，且王定美在诉讼中坚持其本人系涉案工程的实际施工人，否认将工程转包给申青梅，否认申青梅的实际施工人身份。故，根据现有证据，只能证明王定美是涉案工程的实际施工人，申青梅只是在涉案工程施工过程中有权领取工程款并参与管理，并非涉案工程的实际施工人，至于申青梅与王定美之间是否合作或委托管理，则是另一法律关系。申青梅主张其系涉案工程的实际施工人，既无其与分包方水工建设五指山分公司之间的合同，也无其与王定美之间形成转包关系的依据，该主张缺乏证据支持和事实根据。一审中，各方当事人均未能提供申请梅系涉案工程实际施工人的证据，第三人付全文也未对此作肯定或认可的陈述，原审判决以庭审情况和付全文的陈述认定申青梅系涉案工程的实际施工人，缺乏事实根据，认定事实错误。

民事诉讼法关于起诉的条件规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，由于申青梅不是涉案工程施工合同的相对人，也不是该工程的实际施工人，与本案无直接利害关系，故其不是本案原告的适格主体。原审判决因认定事实错误，导致适用法律和处理结果错误，应予纠正；上诉人水工建设公司上诉理由成立，对其上诉请求应予支持；被上诉人申青梅的起诉因不符合民事诉讼法规定的起诉条件，而应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

撤销海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第286号民事判决；

驳回申青梅的起诉。

被上诉人申青梅预交的一审案件受理费12635元和上诉人海南水工建设工程有限公司预交的二案件受理费12635元，予以退回。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　林　敏

审 判 员　　卢艳萍

审 判 员　　王东史

二〇一六年八月十六日

法官助理　　符子娇

书 记 员　　闫海宁

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

有明确的被告；

有具体的诉讼请求和事实、理由；

属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

......

驳回起诉；

.......

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

......

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

......

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条......

立案后发现不符合起诉条件或者不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。