温州金三益商贸有限公司、温州市欧凌机电成套设备有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙03民特31号

申请人：温州金三益商贸有限公司。住所地：温州市五马街19号。

法定代表人：岳翔，经理。

委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。

被申请人：温州市欧凌机电成套设备有限公司。住所地：温州市黎明西路183号(二楼202B室)。

法定代表人：余朝峰，总经理。

委托诉讼代理人：李彬蔚、严甜甜，浙江海昌律师事务所律师

申请人温州金三益商贸有限公司（以下简称金三益商贸公司）与被申请人温州市欧凌机电成套设备有限公司（以下简称欧凌机电公司）申请撤销仲裁裁决一案，因不服温州仲裁委员会作出的（2019）温仲裁字第517号裁决，向本院申请撤销上述仲裁裁决，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

金三益商贸公司公司称，一、当事人双方没有达成仲裁协议。双方签订的《金三益商场电梯设备更新工程合同》共分七部分，其中第三部分第14.1条约定：“凡有关本合同或执行本合同发生的争端，双方可协商解决，协商无果时，甲乙双方均可直接通过温州仲裁委员会仲裁解决。”；第七部分第3.2.6条约定：“本合同经甲乙双方同意、签字、盖章方可生效，而且本协议生效后，以前所订的一切保养合约及同意之事项，一概被本合同取代(但与以前所订的保养合约及同意事项有关的违约责任除外)，如双方发生争议且经协商无法解决，任何一方均可将争议提请其所在地的法院通过诉讼程序解决。”可见，第三部分与第七部分解决争议方式分别约定了仲裁和法院，该两部分均为合同的组成部分，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案因申请人与被申请人约定的仲裁条款不明确，故相关约定仲裁的条款应属无效。二、仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的。《中华人民共和国仲裁法》第三十条：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”第三十一条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。第三十二条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”从以上条文可知，仲裁庭的组庭方式是由当事人约定的，而本案温州仲裁委员会在组庭方式上并未询问过双方意见，径行以一名仲裁员组成仲裁庭，违反了《中华人民共和国仲裁法》第三十一条的规定，仲裁庭的组成违反法定程序。三、温州仲裁委员会举证责任分配错误，审理程序违法。温州仲裁委员会认定“金三益提供的现在证据不能证明欧凌机电逾期完工系导致金三益商场不能正常营业的唯一原因以及金三益因此产生损失的客观真实性”属于举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释二》第29条的规定，违约金过高的，主张调整的一方应承担违约金过分高于实际损失的举证责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》50条【违约金过高标准及举证责任】规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”根据前述法律规定，关于违约金过分高于实际损失的举证责任应由主张调整的违约方承担，但本案被申请人没有提供任何证据对违约金过高进行证明。仲裁庭将举证责任分配给申请人完全没有法律依据，且即便将举证责任分配给申请人，按申请人提供的证据也足以证明申请人的损失已达到67万元(该损失仅从合同约定的竣工之日2019年4月21日起计算至实际竣工之日2019年5月27日止)。即便调整违约金，也应在实际损失的基础上进行调整，但温州仲裁委员会却按“对等”原则调整违约金没有依据。申请人系商场经营者，被申请人迟延交付电梯对申请人经营影响巨大，而申请人迟延付款，对被申请人来说仅仅是利息损失，双方不存在“对等”的基础和条件，何来适用“对等”原则调整违约金的基础。申请人与被申请人双方在合同“安装专用条款”第13.1条约定，若因被申请人原因未能按时完工，总工期(含供货及安装，以通过验收合格为准)，每延迟一天，被申请人应向申请人支付合同总价5‰的违约金，如延期完工对申请人造成损失的，被申请人还应赔偿申请人所受的损失，包括但不限于工期延误的损失、律师费、调查费等。合同“协议书”第5.2条约定因被申请人逾期造成商场无法正常营业，被申请人另需要支付申请人每天二万元租金损失。申请人之所以在合同中约定高额的违约金，是基于自身经营情况的考量，被申请人对此也是明知且同意的。被申请人安装的扶梯位于商场中央，正对店门，系商场唯一顾客通道。虽然在商场内有楼梯，但楼梯位于角落，系员工及运货通道，位置不明显。考虑到扶梯安装期间，商场客流受到严重影响，经测算，申请人若正常营业，经营收入尚不能满足人员、水电开销支出，故扶梯更换期间商场二、三楼停止营业，该停止营业的决定是在申请人与被申请人签订合同之前就已作出，且商场二、三楼在申请人与被申请人签订合同之前就已实际停止经营。因自动扶梯改造工程商场二、三楼自2019年1月21日就已停止营业(申请人提供的证据9补充协议书上有记载时间)，而申请人与被申请人签订合同的时间是2019年2月1日，也就是说被申请人对工期延误会影响商场重新开业是明知的，被申请人是在这种情况下参与了投标，且与申请人签订了合同，约定了工期延误的违约责任，申请人并不是在被申请人陷入工期延误后才开始停业，而是工期延误导致商场二、三楼无法重新开业。现因被申请人原因导致工期比原定日期延误32天，申请人系将商场分租给经营户，商场停业期间租金自然不会计算，对此申请人也已提供了大量证据进行证明。因此，申请人在工期延误后32天的租金损失(施工期间的租金损失申请人已自行承担，没有主张)是显而易见。在这种情况下，仲裁委将损失的举证责任分配给申请人，且又对申请人提供的证据视而不见，明显存在错误。申请人系国有企业，本案涉及到国有资产安全和公共利益问题，故请求撤销温州仲裁委员会作出的(2019)温仲裁字第517号仲裁裁决。

欧凌机电公司称，一、申请人称双方未达成仲裁协议不符合事实。本案不存在应当撤销的情形，双方当事人签订的金三益商场电梯设备更新工程合同第三部分通用条款已经明确约定，凡有关本合同或执行本合同中发生的争端，双方可以协商解决，协商无果时甲乙双方均可直接通过温州仲裁委员会仲裁解决。而申请人所称的第七部分为质量保证期满5年的大包小包维修保养合同范本，该部分系在原合同质保期满后双方需另行签订的合同范本及报价方案，实际并未签订也并未发生，且与本案的纠纷无关，不应作为反驳通用条款仲裁协议的依据。二、申请人认为仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序是对法律理解的错误。申请人引用的仲裁法第30、31条之规定明确仲裁庭可以由3名或者1名仲裁员组成，并非指仲裁庭的组成必须由双方当事人约定，且根据温仲委仲裁规则第157条规定，除当事人另有约定外，凡案件争议金额不超过人民币100万元的，适用简易程序，即由一名仲裁员组成仲裁庭。所以本案仲裁庭的组成符合法律规定。此外温州仲裁委员会举证责任的分配问题属于实体问题，非仲裁法规定的可以撤销仲裁裁决的情形。三、申请人与被申请人已按仲裁裁决结果履行了义务，被申请人于2020年3月17日收到温州仲裁委员会寄送的（2019）温仲裁字第517号裁决书后，一直积极与申请人沟通履行的问题，后经过双方确认，被申请人于2020年4月1日将双方款项的差额汇入申请人的账户，并应申请人要求互相开具了相应的收款收据。

经审查查明：2020年1月17日，温州市金三益商店变更名称为温州市金三益商贸有限公司。

2020年3月12日，温州仲裁委员会作出（2019）温仲裁字第517号裁决书，裁决：（一）欧凌机电公司应于裁决书送达之日起10日内向温州市金三益商店支付违约金57600元及律师费30000。（二）温州市金三益商店应于裁决书送达之日起10日内向欧凌机电公司支付逾期付款违约金15225元。（三）本案仲裁费用17730元，由温州市金三益商店负担15957元，由欧凌机电公司负担1773元；仲裁反请求的仲裁费用14789元，由欧凌机电公司负担1478.90元，由温州市金三益商店负担13310.10元。

本院认为，申请撤销仲裁裁决必须具备《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的事由，否则应不予支持。

金三益商贸公司主张涉案合同既约定了争议向温州仲裁委员会申请仲裁，又约定了向法院起诉，故涉案仲裁协议无效。但金三益商贸公司未在仲裁庭首次开庭前提出，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定，就金三益商贸公司主张涉案仲裁协议无效的主张，本院不予支持。

当事人选择通过仲裁方式解决相关争议，不仅是对仲裁机构的选择，亦应包含对仲裁规则的选择。《温州仲裁委员会仲裁规则》第一百五十七条规定：“除当事人另有约定外，凡案件争议金额不超过人民币100万元的，适用本简易程序。”《温州仲裁委员会仲裁规则》第一百五十九条规定：“适用简易程序的案件，被申请人提出金额不超过100万元仲裁反请求的，继续适用简易程序。”涉案仲裁案件的本诉及反诉请求金额均未超过100万元，且双方并未约定适用普通程序，金三益商贸公司在仲裁案件审理过程中从未对仲裁庭适用简易程序提出异议，现主张仲裁庭适用简易程序违反法定程序，不成立，本院不予支持。

金三益商贸公司主张仲裁庭举证责任分配错误，故其审理程序违法。仲裁庭根据当事人主张及案件事实分配举证责任，并非程序问题，亦不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应当予以撤销的情形。故金三益商贸公司有关仲裁庭举证责任分配错误要求撤销仲裁裁决的主张，本院无法予以支持。本案系平等主体之间的民事纠纷，金三益商贸公司有关仲裁裁决涉及国有资产安全和社会公共利益的问题，不成立，本院不予支持。

综上，金三益商贸公司要求撤销仲裁裁决的理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：

驳回温州金三益商贸有限公司撤销温州仲裁委员会（2019）温仲裁字第517号裁决书的申请。

申请费400元，由申请人温州金三益商贸有限公司负担。

审 判 长　曹启东

审 判 员　杨宗波

审 判 员　刘宏杰

二〇二〇年六月二十四日

法官助理周婷婷

代书记员　缪伊娜