惠州市兴伦房地产开发有限公司、惠州市天合建筑有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤13民终8016号 上诉人（原审原告）：惠州市兴伦房地产开发有限公司，住所地惠州市**高新区25号小区***道红旗水边新村四巷11号一楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市天合建筑有限公司，住所地惠州市江北14号小区光耀橙子公寓三楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系广东尚宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，出生，回族，住址地河南省项城市。 委托诉讼代理人：**，系广东明辅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州百业融资担保有限公司（***百业信用担保有限公司），住所地惠州市河南岸演达一路华阳大厦五楼。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地惠州市江北期湖塘路5号水云居办公楼1层、4-6层。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，系广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**娴，系广东红棉律师事务所律师。 上诉人惠州市兴伦房地产开发有限公司（简称“兴伦房地产公司”）与被上诉人惠州市天合建筑有限公司（简称“天合公司”）、***、惠州百业融资担保有限公司（简称“百业担保公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司（简称“太平洋财险惠州公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本院认为，天合公司在本案涉案工程中作为被挂靠人并不具备主张涉案工程款项的权利，但其仍起诉兴伦公司主张涉案工程款项且向原审法院申请查***公司的财产，其申请诉讼保全的行为是存在错误的。对于天合公司申请涉案诉讼保全的商场，是否属于超标的保全，原审法院应进行查明。同时，涉案商场在被查封期间未对外出售和出租所造成的损失问题，原审法院认为兴伦公司在涉案商场在被查封期间只办理预售许可证，没有转让、出售以及没有办理产权证，只提交了损失评估报告意见书不足以证明涉案商场在被查封期间有产生实际损失，但是，涉案商场在被查封期间是不能对外出售及出租的，因此涉案商场在被查封期间未对外出售和出租所造成的损失，并不能简单的以兴伦公司在涉案商场在被查封期间只办理预售许可证，没有转让、出售以及没有办理产权证来认定未产生实际损失。原审法院应对涉案商场未对外出售和出租是否与涉案商场被查封的关联性进行查明，并对涉案商场被查封有无造成损失进行进一步审查？如造成损失，损失又是多少？针对本案的其他保全行为也应进行审查。综上，本案事实不清，应发回重审。重审时，应查清本案事实，依法作出正确的处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9432号民事判决； 二、本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重审。 上诉人惠州市兴伦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费39732元予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年四月十五日 法官助理　黄斯翀 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 广东省惠州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤13民终8016号 上诉人（原审原告）：惠州市兴伦房地产开发有限公司，住所地惠州市**高新区25号小区***道红旗水边新村四巷11号一楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市天合建筑有限公司，住所地惠州市江北14号小区光耀橙子公寓三楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系广东尚宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，出生，回族，住址地河南省项城市。 委托诉讼代理人：**，系广东明辅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州百业融资担保有限公司（***百业信用担保有限公司），住所地惠州市河南岸演达一路华阳大厦五楼。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地惠州市江北期湖塘路5号水云居办公楼1层、4-6层。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，系广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**娴，系广东红棉律师事务所律师。 上诉人惠州市兴伦房地产开发有限公司（简称“兴伦房地产公司”）与被上诉人惠州市天合建筑有限公司（简称“天合公司”）、***、惠州百业融资担保有限公司（简称“百业担保公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司（简称“太平洋财险惠州公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本院认为，天合公司在本案涉案工程中作为被挂靠人并不具备主张涉案工程款项的权利，但其仍起诉兴伦公司主张涉案工程款项且向原审法院申请查***公司的财产，其申请诉讼保全的行为是存在错误的。对于天合公司申请涉案诉讼保全的商场，是否属于超标的保全，原审法院应进行查明。同时，涉案商场在被查封期间未对外出售和出租所造成的损失问题，原审法院认为兴伦公司在涉案商场在被查封期间只办理预售许可证，没有转让、出售以及没有办理产权证，只提交了损失评估报告意见书不足以证明涉案商场在被查封期间有产生实际损失，但是，涉案商场在被查封期间是不能对外出售及出租的，因此涉案商场在被查封期间未对外出售和出租所造成的损失，并不能简单的以兴伦公司在涉案商场在被查封期间只办理预售许可证，没有转让、出售以及没有办理产权证来认定未产生实际损失。原审法院应对涉案商场未对外出售和出租是否与涉案商场被查封的关联性进行查明，并对涉案商场被查封有无造成损失进行进一步审查？如造成损失，损失又是多少？针对本案的其他保全行为也应进行审查。综上，本案事实不清，应发回重审。重审时，应查清本案事实，依法作出正确的处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9432号民事判决； 二、本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重审。 上诉人惠州市兴伦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费39732元予以退回。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年四月十五日 法官助理　黄斯翀 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。