上诉人神华宁夏煤业集团灵州建井工程有限公司与被上诉人***、原审第三人宁夏金汇煤业集团劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民终字第147号

上诉人（原审被告）：神华宁夏煤业集团灵州建井工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市宁东区。

法定代表人：李立新，该公司总经理。

委托代理人：牛维同、王靖城，宁夏天盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1949年5月27日出生。

委托代理人：张卫东，陕西秦南律师事务所律师。

原审第三人：宁夏金汇煤业集团劳务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和南街。

法定代表人：张万胜，该公司总经理。

委托代理人：谈帮瑞，宁夏综义律师事务所律师。

上诉人神华宁夏煤业集团灵州建井工程有限公司（简称神华宁煤灵州建井公司）因与被上诉人***、原审第三人宁夏金汇煤业集团劳务有限公司（简称金汇劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人神华宁煤灵州建井公司的委托代理人牛维同、王靖城，被上诉人***及其委托代理人张卫东，原审第三人金汇劳务公司的委托代理人谈帮瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，***于2011年10月至2012年8月期间对川煤六处承包的神华宁夏煤业集团有限责任公司（简称神华宁煤公司）的红柳煤矿2＃管子道及联络巷工程进行施工。2012年8月工程通过验收并完成预算审核。后***在神华宁煤公司红柳煤矿同意的前提下，继续对新增的红柳煤矿＋1000M水平井底车场采掘工程进行施工。2012年8月8日，神华宁煤公司红柳煤矿出具合同（协议）审定单，同意执行原合同价款。2012年12月20日，神华宁煤公司红柳煤矿的矿长宋××批示“凡***施工队所施工的工程合同经建井公司签订的，可协商将结算工程款支付给***”，副矿长王××批示“同意建井处将工程款支付给***”，并加盖神华宁煤公司红柳煤矿的印章。为了解决***已完成工程量而无合同，工程结算无依据的问题。同期，神华宁煤灵州建井公司给刘××出具授权委托书与第三人金汇劳务公司签订了一份《劳务分包合同》，约定：“乙方（金汇劳务公司）根据建设方需要，向甲方（神华宁煤灵州建井公司）派遣劳务施工队进入甲方指定地点进行施工作业，甲乙双方订立劳务承包合同，乙方与派遣到甲方劳务施工队人员签订劳动合同，建立劳动关系。”按此合同要求，金汇劳务公司与***订立了一份《内部承包合同》，约定：“甲方（金汇劳务公司）根据建设方需要，派遣乙方（***）的工程施工队到甲方进行施工作业，甲乙双方建立内部承包关系。甲方与乙方自行雇佣的施工队人员签订劳动合同，建立劳动关系，工程量：＋l000M水平井底车场98.3M（以实际已经完成的施工量为准）”。上述两份合同既没有合同的签订时间，也没有合同的生效时间和失效时间，还没有开工时间和竣工时间。合同签订后，***撤离施工现场并按神华宁煤灵州建井公司要求将合同、变更签证送交有关审价机构审定。2013年8月29日，神华宁煤灵州建井公司与宁夏宁东银水源工贸有限责任公司（简称宁东银水源公司）签订一份《工程合同》，合同约定：工程内容是红柳煤矿主排水泵房及通道、＋1000M水平井底车场工程，开工日期2012年3月1日，竣工日期2012年7月30日，工程辅助费按二级辅助费定额的70％取费，宁东银水源公司未在合同上盖章，***在宁东银水源公司委托代理人位置签字。已完成工程量和签证变更神华宁煤灵州建井公司应付给***工程款7885274.10元。2013年10月29日，***诉至本院。就涉案工程神华宁煤灵州建井公司向第三人金汇劳务公司付款2685000元，金汇劳务公司付给***2595025元。2014年3月24日，一审法院接受***申请委托陕西华春工程造价司法鉴定所对神华宁煤公司红柳煤矿＋1000M水平井底车场98.3米、主排水泵房工程进行工程造价鉴定。2015年4月17日，陕西华春工程造价司法鉴定所出具工程造价鉴定意见书，工程造价为5939139.15元。

上述事实有***提供的神华宁煤公司与四川煤矿建设第六工程处签订的合同、合同（协议）审定书、结算协调意见、授权委托书、劳务分包合同、内部承包合同、单位工程施工图预算审核书、工程合同，被告提供的劳务承包合同、财务付款凭证、现场签证单、红柳煤矿主排水泵房三号通道隐蔽工程验收记录、施工作业规程报审表，第三人金汇劳务公司提供的网上银行电子汇款回单6份、收据4张，陕西华春工程造价司法鉴定所出具的工程造价鉴定意见书及当事人当庭陈述为证，上述证据经当庭举证、质证，符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。

一审法院认为，***于2011年10月至2012年8月期间对川煤六处承包的神华宁煤公司的红柳煤矿2＃管子道及联络巷工程进行施工。后***在神华宁煤公司红柳煤矿同意的前提下，继续对新增的红柳煤矿＋1000M水平井底车场采掘工程进行施工。神华宁煤公司红柳煤矿不具备相应的主体资格，将涉案工程交给神华宁煤灵州建井公司决算、付款。***不具备煤矿工程施工资质但又完成了涉案工程施工，只能是涉案工程的实际施工人。为了解决***已完成的工程量而无合同，工程结算无依据的问题。神华宁煤灵州建井公司与第三人金汇劳务公司签订了《劳务分包合同》、金汇劳务公司与***签订了《内部承包合同》、神华宁煤灵州建井公司与宁东银水源公司签订了2013年8月29日《工程合同》，上述3份合同均不是当事人真实意思表示，是当事人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的行为，损害了国家、集体和第三人利益，属无效合同。***要求神华宁煤灵州建井公司与***直接进行工程竣工决算并确认神华宁煤灵州建井公司与***2013年8月29日签订的《工程合同》无效的诉讼请求符合法律规定，予以支持。陕西华春工程造价司法鉴定所出具工程造价鉴定意见书认为工程造价为5939139.15元。***已收到工程款2595025元。神华宁煤灵州建井公司应支付***工程款3344114.15元（其它工程款因相应合同无效应各自返还）。2012年12月20日神华宁煤公司红柳煤矿的矿长宋××批示“凡***施工队所施工的工程合同经建井公司签订的，可协商将结算工程款支付给***”，副矿长王××批示“同意建井处将工程款支付给***”。至2012年12月20日才确定由神华宁煤灵州建井公司支付***工程款，以2012年12月20日作为支付工程款利息的开始时间较公平。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***请求神华宁煤灵州建井公司支付工程款余额5305274.10元并按同期银行贷款利率赔偿自2012年11月6日工程现场移交到付款之日的利息的诉讼请求，部分予以支持。本案是建设工程施工合同纠纷，查××死亡的事实与本案不是一个法律关系，故对***请求神华宁煤灵州建井公司支付项目部看场人查××因工死亡的65万元赔偿款的诉讼请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、（三）项、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、神华宁煤灵州建井公司于本判决生效后10日内支付***工程款3344114.15元并按中国人民银行同期银行贷款利率向***支付自2012年12月20日至本判决确定的给付之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53487元，***负担2万元，神华宁煤灵州建井公司负担33487元；鉴定费7万元，由神华宁煤灵州建井公司负担。

神华宁煤灵州建井公司上诉请求，撤销原判，依法改判不支付***企业管理费和利润1195539.61元，依法改判神华宁煤灵州建井公司从***起诉之日支付欠付工程款的利息，本案一、二审诉讼费由***承担。理由：一、一审法院认定工程造价不合法。企业管理费和利润只有在施工方是拥有相应施工资质的企业时才应计取。二、一审法院审判程序违法。鉴定机构于2015年4月17日向一审法院发了《工程造价鉴定异议回复函》（简称《回复函》），但直到2015年6月2日，上诉人签收本案一审判决书时，一审法院才向上诉人送达了该函，送达程序严重不合法，且判决书对于这一《回复函》未经双方质证直接引用，违背证据规则的相关规定，剥夺了上诉人的质证权。三、一审判决关于欠付***工程款的利息起算点认定事实有误，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项对双方没有约定利息计付时间情形下的利息计付作出了明确规定，根据本案事实，***所施工的工程没有竣工结算，工程款利息应从***起诉时起算。

***辩称，一、答辩人是涉案工程的实际施工人，一审法院按照工程造价司法鉴定意见判决企业管理费和利润如实计付完全正确。二、一审法院审判程序完全合法。一审法院组织开庭对鉴定意见书进行质证，鉴定人当庭就相关问题进行了口头答复，之后又出具了《回复函》，不存在未质证情形。三、一审法院对利息的起算时间损害了答辩人的利益，但答辩人基于特殊困难未予上诉。答辩人的工程实际于2012年11月6日经验收合格，有各方签字的工程移交现场记录为证。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（一）项、第十八条第一款第（一）之规定，涉案工程实际交付之日应为2012年11月6日，但一审判决错误认定为2012年12月20日。请二审法院将利息计付时间提前到2012年11月6日，以维护农民工的基本权益。

金汇公司辩称，因为一审判决并未判决我方承担责任，故我方没有意见。

二审中各方均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据及申请证人出庭作证，对一审法院查明的案件事实均无异议。

本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。

二审庭审后，神华宁煤灵州建井公司向本院提交2013年10月10日《单位工程竣工验收交接证书》和2013年11月6日《红柳煤矿会议纪要》各1份，欲证明涉案工程在初验后由于存在工程质量瑕疵，导致该项目整体无法竣工验收，致使工程未能决算，一审法院判决自2012年12月20日起支付利息不符合事实和法律规定，应予改判。***质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不能成立。理由详见原审***证据五。金汇公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认为，***虽不认可《单位工程竣工验收交接证书》的真实性，但认可涉案工程包含在《单位工程竣工验收交接证书》载明的工程范围内，本院对《单位工程竣工验收交接证书》的真实性依法予以确认，可以证明涉案工程于2013年10月10日经各方验收合格投入使用。《红柳煤矿会议纪要》为上诉人单方制作，***不认可其真实性，且与《单位工程竣工验收交接证书》矛盾，本院对该会议纪要的依法不予采信。

二审查明，***施工部分工程于2012年11月6日移交给红柳煤矿。2013年10月10日，涉案工程（含***施工部分）经设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、接收单位、工程质量监督站共同验收合格投入使用。陕西华春工程造价司法鉴定所于2015年4月17日出具的《回复函》载明的工程总造价，与该所2014年8月25日出具的《工程造价鉴定意见书》载明的工程总造价一致，均为5939139.15元。2012年12月20日，红柳煤矿的矿长宋××和副矿长王××是在***出具的《工程量证明》上作了相关批示。

二审当庭查明，一审法院查明事实部分“神华宁煤灵州建井公司应付给***工程款7885274.10元”这一数额是由9张《单位工程施工图预算审核书》中载明的工程造价构成的，该9张《单位工程施工图预算审核书》的结算依据是神华宁煤灵州建井公司与第三人金汇劳务公司、金汇劳务公司与***及神华宁煤灵州建井公司与宁东银水源公司委托代理人***签订的三份合同。***起诉时要求确认2013年8月29日神华宁煤灵州建井公司与宁东银水源公司委托代理人***签订工程合同无效，并且要求神华宁煤灵州建井公司与金汇劳务公司与***直接进行工程竣工决算。

本院认为，一审法院认定***为实际施工人正确；认定神华宁煤灵州建井公司与金汇劳务公司、金汇劳务公司与***及***以宁东银水源公司委托代理人的身份与神华宁煤灵州建井公司等签订的三份合同，均不是当事人真实意思表示，是当事人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的行为，损害了国家、集体和第三人利益，均为无效正确；未采信9张《单位工程施工图预算审核书》上载明的应付工程款数额，依据司法鉴定意见书确定涉案工程造价正确。本案的争议焦点有：（一）神华宁煤灵州建井公司关于涉案工程造价中企业管理费和利润不应由***计取的上诉理由能否成立；（二）一审法院是否违反审判程序，剥夺了上诉人的质证权；（三）欠付工程款的利息应从何时起算。

（一）神华宁煤灵州建井公司关于涉案工程造价中企业管理费和利润不应由***计取的上诉理由能否成立的问题。神华宁煤灵州建井公司以***无相应施工资质，主张不应计取企业管理费和利润的上诉理由，不能成立。因为，***无相应施工资质这一事实，神华宁煤灵州建井公司是明知的。我国相关建筑法律法规均是针对建筑企业规定的，不是针对无相应施工资质的自然人规定的，神华宁煤灵州建井公司自己不对涉案工程进行施工，明知***无相应施工资质，却将涉案工程交由***施工，在***完成涉案工程且将涉案工程移交红柳煤矿后，再以***无相应施工资质为由主张不予计取费用和利润，违反了诚信原则，于法无据，不予支持。

（二）关于一审法院是否违反审判程序，剥夺了神华宁煤灵州建井公司质证权的问题。鉴定机构于2015年4月17日出具的《回复函》载明的工程总造价，与该所2014年8月25日出具的《工程造价鉴定意见书》载明的工程总造价一致，均为5939139.15元。司法鉴定意见书在开庭时经过各方当事人质证，《回复函》是对鉴定人员当庭就相关问题进行口头答复意见的固定，不存在未质证情形，也并不影响各方当事人的实体权利。神华宁煤灵州建井公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。

（三）关于欠付工程款的利息应从何时起算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。本院认为，涉案工程已于2012年11月6日移交给红柳煤矿，2012年12月20日，宋××和王××在***出具的《工程量证明》上的批示，虽未明确工程款支付数额和支付时间，但明确了涉案工程的工程量、工程款结算主体和支付主体，至此应付工程数额经过结算是可以确定的，该批示时间应视为双方对应付工程款时间的约定，故一审法院将2012年12月20日确定为应付工程价款之日并无不当。神华宁煤灵州建井公司主张从起诉时起算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15560元，由神华宁夏煤业集团灵州建井工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王利芬

审　判　员　　魏元景

代理审判员　　孙泽诚

二〇一五年十二月十日

书　记　员　　刘培育