(2017)闽0212民初1713号某某建设工程施工合同纠纷判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0212民初1713号

原告：甘洪阳，男，1975年11月9日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：闫俊宇、赖欣源，福建信海律师事务所律师。

被告：连汀林，男，1979年9月17日出生，汉族，住福建省惠安县。

被告：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路141号，统一社会信用代码：91350200155027398G。

法定代表人：谷世平。

委托诉讼代理人：白坤池、吴静，公司职员。

被告：厦门鑫路交通工程有限公司，住所地厦门市思明区嘉禾路104-108号1号楼31D之三，统一社会信用代码：91350212737889430H。

法定代表人：吴宏伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴钰琼，公司职员。

原告甘洪阳与被告连汀林、被告中交一公局厦门工程有限公司（以下简称一公局厦门公司）、被告厦门鑫路交通工程有限公司（以下简称鑫路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告甘洪阳之委托诉讼代理人闫俊宇、被告一公局厦门公司之委托诉讼代理人白坤池及吴静、被告鑫路公司之委托诉讼代理人吴钰琼到庭参加诉讼，被告连汀林经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘洪阳向本院提出诉讼请求：1、三被告立即向原告返还履约保证金人民币（币种，下同）200000元；2、三被告立即向原告支付拖欠工程款120358.52元；3、三被告承担本案所有的诉讼费用。后经鉴定，变更诉讼请求为：1、三被告立即向原告返还履约保证金人民币（币种，下同）200000元；2、三被告立即向原告支付拖欠工程款146159.66元；3、三被告承担本案所有的诉讼费用，以上可以计算金额合计为346159.66元。事实与理由：2016年4月25日，连汀林与甘洪阳签订了《路灯照明工程承包合同》，工程名称为：国道324复线（凤南七路—白云大道段）路灯工程，工程地点为：厦门市同安区国道324复线（凤南七路—白云大道段），承包方式为：包工包料，合同履约保证金20万元，自签订合同之日三个月退还甘洪阳，进度款：每月按完成工程量80%支付。2016年4月25日，甘洪阳向连汀林打款20万元履约保证金。涉案工程为国道324复线（凤南七路—白云大道段），总包单位为中交一公局厦门工程有限公司，该路段分包单位是厦门鑫路交通工程有限公司，连汀林是鑫路交通的员工。2016年10月22日，原告向被告递交了进度款报表，已完成工程量对应价款为246159.66元。但三被告一直未向原告支付任何工程进度款。春节前因原告向三被告讨要工程进度款特别是农民工工资，三被告不仅拒绝支付还将原告及其施工队伍赶出了工地，至此导致原告退场。直至2017年3月28日，连汀林才向原告支付了10万元的工程款。但尚有146159.66元工程款和20万元履约保证金尚未支付。

被告连汀林未提交书面答辩意见。

被告一公局厦门公司辩称，其与原告没有合同关系，不应承担付款责任；其与连汀林不存在合同关系；其作为工程总承包方，进场后将工程的交通、道路照明部分分包给鑫路公司，双方签订《交通、道路照明工程专业分包合同》并及时履行了合同义务，请求驳回原告的诉讼请求。

被告鑫路公司辩称，其不认识原告，只跟一公局厦门公司签合同。

原告甘洪阳围绕其诉讼请求提交如下证据：1、路灯照明工程承包合同；2、银行流水；3、工程概况牌、管理人员名单牌；4、进度款报表；5、照片；6、国道324复线（凤南七路一白云大道段）路灯工程预算价；7、国道324复线（凤南七路一白云大道段）路灯工程安装工程安装工程工程量计算书；8、照片；9、银行流水（甘洪阳跟叶碧忠的往来）。被告连汀林未发表质证意见。被告一公局厦门公司质证认为：1、路灯照明工程承包合同跟其没有关系，是和连汀林签订的合同；2、银行流水没有办法证明跟其有直接关系；3、工程概况牌、管理人员名单牌不清楚；4、进度款报表只能单纯证明跟连汀林有关系，没有办法证明跟其有直接关系；5、照片没有办法证明跟其有直接关系；证据6及证据7中47-53页工程量与鉴定结果出入太大，需原告说明；8、照片不能证明原告有在该工程从事照明施工；9、流水不能证明是用于该工程，仅能证明是双方有经济往来。被告鑫路公司质证认为，其对原告所提交的所有证据均不清楚亦不予认可。

被告一公局厦门公司围绕其答辩意见提交如下证据：1、劳务分包合同；2、乙方单位资质；3、工程量结算；4、乙方出具的付款证明；5、工程结算单。原告甘洪阳质证认为：表面真实没有异议，该工程系连汀林从被告一公局厦门公司分包获得。被告连汀林未发表质证意见。被告鑫路公司对一公局厦门公司提交的证据无异议。

被告鑫路公司围绕其答辩意见提交：1、购销合同；2、工程劳务施工协议书；3、定作合同；4、增值税发票。原告甘洪阳质证认为：鑫路交通所提供的证据没有原件可供法院核对的部分对其真实性均不予认可；鑫路交通提供的材料购买合同和劳务协议日期均记载为2017年年中，而甘洪阳班组施工时间段为2016年期间，时间不相吻合；整个工程道路里程十分之长，原告甘洪阳班组只做完了凤南西路—白云大道段的两个立交桥和桥下左右向道这段的路灯照明工程且不包括路灯杆的安装，因为路灯杆安装之前甘洪阳班组被清退出场，之后路段的路灯照明工程都不是甘洪阳班组所做；鑫路交通提交的《购销合同》，签订时间为2017年6月15日，所购买材料为电缆，总价574500元，甘洪阳班组并未购买电缆，甘洪阳班组购买的是预埋电缆的保护套管即硬塑料管，结算表和司法鉴定意见书中也未包含电缆的造价，而且因被告拒付工程进度款甘洪阳无法继续垫付故甘洪阳班组被退场，所以涉案工程施工造价也仅为二十万多，而与总价五十七万多的电缆费用根本无法对应；鑫路交通提供的劳务协议书，签订时间为2017年4月15日，此时甘洪阳班组已经退场，这与甘洪阳班组所做工程时间不相对应；且约定的工程内容仅为“标志牌安装”，而甘洪阳班组的合同内容为“路灯工程”包工包料，且该劳务协议书也未提供作为附件的记载工程数量、单价的工程量清单，更为重要的是鑫路交通未提供其当庭自称所有工人均与公司有劳动合同的工人合同、花名册、工资发放记录等凭证；鑫路交通提供的定作路灯的合同，时间为2017年5月26日，此时甘洪阳班组已经退场，这与甘洪阳班组所做工程时间不相对应，路灯总价678000元，甘洪阳施工班组并未购买路灯，甘洪阳班组购买的是安装路灯的基座及灯杆与基座连接的地脚螺栓，结算表和司法鉴定意见书中也未包含路灯的造价，而且因被告拒付工程进度款甘洪阳无法继续垫付故甘洪阳班组被退场，所以涉案工程施工造价也仅为二十万多，而与总价六十七万多的路灯费用根本无法对应；发票无支付银行流水对应，金额与合同金额无法对应，第一张发票开具主体与合同主体无法对应。

被告一公局厦门公司质证认为：鑫路公司提交的证据的真实性和合法性无法确认，关联性也有异议，该证据为鑫路公司与第三方的往来资料，与其无关，其从未参与也并不知情。

以上所有证据经庭审举证、质证，对原告提交的前述证据，因一公局厦门公司、鑫路公司有异议，而原告未能提交其他证据加以佐证，本院对其证据效力不予确认。对被告一公局厦门公司提交的证据，原告、被告鑫路公司对真实性均无异议，本院对其证据效力予以确认。对被告鑫路公司提交的证据，因原告、被告一公局厦门公司均有异议，而鑫路公司未能提交其他证据加以佐证，本院对其证据效力不予确认。

本院经审理认定事实如下：

国道324复线（凤南七路—白云大道段）工程的建设单位为厦门百城建设投资有限公司，施工单位为一公局厦门公司。2016年12月1日，一公局厦门公司与鑫路公司（其资质为道路交通工程专业承包一级）签订《G324复线同安凤南段交通、道路照明工程专业分包合同（专用条款）》一份，约定：工程名称为G324复线同安凤南段交通工程的施工，施工内容包括交通标志牌工程、路灯基础工程、路灯（含灯具、灯杆）、电力电缆、镀锌钢管、路灯控制柜等材料的采、保管及施工等；承包方式为单价承包；工程造价暂估算为3248651.32元等内容，该合同加盖双方印章并由鑫路公司委托代理人林廖汉签字确认。后鑫路公司组织施工，双方陆续结算形成《2017年9月工程结算单》等单据。2017年10月10日，鑫路公司出具《说明》一份，载明：截止2017年9月30日，我单位与G324复线同安凤南段项目经理部及时办理合同结算，双方共办理分包结算工程款2123703.22元，应收款1911332.9元，实际收款1250000元，剩余661332.9元同意项目部按合同条款要求待业主计量款到位后支付。

在本案审理过程中，原告向本院提交鉴定申请书，申请对工程量和工程结算总价进行鉴定，本院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告》一份，认为：国道324复线（凤南七路——白云大道段）路灯工程造价鉴定的工程总价为183359.66元，具体如下：1、合同清单内国道324凤南段交通、道路照明工程专业分包合同（专用条款）中工作量清单中单价计算，路灯单价按清单单价扣减路灯主材价格计算，Dn75综合单价36.49元/m（塑料管信息价是15.58元/m），工程量按原告提供图纸计算。2、单列鉴定项目进出场费用及施工人员工资部分：进出场费用1000元及租金、床费、空调费300*6=1800元，施工员工资60000元，合计62800元，仅有原告提出该费用，具体由法院判定。对于该鉴定意见，原告质证认为：鉴定总价数额应当含单列项目62800元。被告一公局厦门公司质证认为：合法无异议；清单内的内容系其分包给鑫路通公司，也已经支付了款项；鉴定意见的倒数第3页，明细表跟合同清单不能证明原告有从事该工程照明，且其与鑫路通公司合作的基本一致，前4项不一样，后面5项是完全一致，清单、税金均不一致，单列的62800元不能证明是劳务费。被告鑫路公司则认为：管理费62800元如果包含没有认可依据，该意见不合理。

另查明，2016年4月25日，原告甘洪阳向被告连汀林转账支付200000元。原告主张该款系根据其与连汀林签订的《路灯照明工程承包合同》而支付的履约保证金，该合同约定：工程名称为国道324复线（凤南七路—白云大道段）路灯工程，工程地点为厦门市同安区国道324复线（凤南七路—白云大道段），承包方式为包工包料，合同履约保证金20万元（自签订合同之日三个月退还甘洪阳），进度款为每月按完成工程量80%支付。而一公局厦门公司认为讼争工程跟原告、连汀林均没有签合同，发包给鑫路公司施工。鑫路公司则认为其跟一公局厦门公司签合同，自行组织施工。

本院认为，本案争议的焦点问题为：原告是否有权主张讼争工程款。本院认为，本案讼争工程为路灯工程，根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定应属于专业承包工程，应由相应资质的专业承包企业承包施工。原告甘洪阳作为自然人并无相应的专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，即使其确实实际承包了讼争工程，其诉求所依据的《路灯照明工程承包合同》依法应认定为无效。本院释明后，原、被告均无异议，原告进而变更了其诉讼请求。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告如确有承包本案讼争工程并组织人员进行实际施工，组织施工的行为符合实际施工人的特征的可认定为实际施工人，享有就完成的经验收合格的工程量主张工程款的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，原告主张其为实际施工人必须就其已经按照约定组织施工并完成诉求所依据的工程量、工程经验收合格符合付款条件。本案中，原告所提交的证据未经被告认可，其亦未能提交其他证据加以佐证，原告就合同履行所举示的证据并不足以相互印证以证实其主张，本院对其诉讼请求不予认可。至于其主张被告返还履约保证金200000元的请求，原告举示的银行流水仅能证实其向被告连汀林转账支付200000元而无法证实与讼争工程的直接关联，本院对于该项请求不予认可。被告连汀林经本院公告送达传票、起诉状副本、证据材料等诉讼材料后，均未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告甘洪阳的全部诉讼请求。

本案受理费人民币6106元，由原告甘洪阳负担，款限于本判决书生效之日交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　徐丽碧

人民陪审员　　颜美丽

人民陪审员　　陈忠志

二〇一九年五月十三日

书　记　员　　吕宜凡

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。