海安县顺发物资有限公司与某某、某某申请执行人执行异议之诉二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏06民终3155、3157号

上诉人（原审原告）：海安县顺发物资有限公司，住所地海安市海安镇人民西路**，统一社会信用代码91×××0K。

法定代表人：杨铁春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘杨，江苏锦润律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1973年6月29日出生，住海安市。

被上诉人(原审被告)：***，女，1985年3月26日出生，住址同***。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。

原审第三人：南通市乾禾建筑安装工程有限公司，住，住所地海安市曲塘镇人民东路**一社会信用代码91×××XM。

法定代表人：王德金，该公司总经理。

破产管理人：上会会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所。

上诉人海安县顺发物资有限公司（以下简称顺发公司）与被上诉人***，第三人南通市乾禾建筑安装工程有限公司（以下简称乾禾公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案及上诉人顺发公司与被上诉人***、原审第三人乾禾公司申请执行人执行异议之诉纠纷两案，不服江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初1014、1015号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

顺发公司上诉请求：请求二审撤销江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初1014、1015号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，其中认定“南通锦达房地产有限公司(以下简称锦达公司)在扣除案涉上述协议应当给农商行的每套8万元计相应税款后”无证据佐证；除案涉争议房屋外，被上诉人及其亲属王青、王海天名下还有其他住房，但一审判决中未能查明，上诉人提交的不动产权属证明可以证实王青、王海天名下还有其他住房，被上诉人并非商品房消费者。二、一审法院未能将锦达公司追加为第三人程序错误，上诉人在诉讼过程中已提出申请，且案涉房屋被查封时尚登记在锦达公司名下，对于***、***究竟是购房还是借款担保，案涉408万元为何转帐，如何扣款，均需要锦达公司到庭才能证实。三、一审法院认为被上诉人对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的认定缺乏法律依据，属适用法律错误。案涉房屋被查封时，锦达公司对案涉房屋享有所有权，同时案涉房屋涉及两个债权，而且在法院查封案涉房屋时明确要求“不得转让、过户、买卖、抵押等”，但案涉房屋却在查封期间进行了过户，已经触犯了法律；对照江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南中的相关规定，***、***应当属一般买受人，不是商品房消费者，更何况案涉购房不符合市场正常购房交易，相关当事人隐藏了借款担保或其他真实意思。

被上诉人***、***答辩称,一审查明的事实清楚，并非如上诉人所称事实不清，本案中应当查明并确认的是***、***与锦达公司之间的商品房买卖合同是否合法有效，***、***是否已经足额支付了涉案房屋的价款，该事实一审均已查明，并足以作为排除执行的理由；海安法院执行过程中的查封行为是违法行为，在执行案件中，***、***及锦达公司均不是被执行人，如果案涉房屋是乾禾公司的，也应当向***、***核实，该查封行为程序违法；乾禾公司及王德金未提供充分证据证明其主张，王德金称案涉房屋系抵押房屋无证据佐证，签订商品房买卖合同后，王德金及其妻儿向***出具承诺证明尚欠***借款，王德金之前支付的4008000元系归还借款，更说明王德金在法庭上作了虚假陈述，故请求二审维持原判。

原审第三人乾禾公司答辩称，商品房买卖合同是真实的，但签订该合同是对借款的担保，否则房款不会退给***。

顺发公司向一审法院起诉请求：一、请求对备案登记在***名下的位于海安市××路××号××城××幢××单元××室、××幢××单元××阁楼、××幢××单元××室房屋许可执行；二、请求对备案登记在***名下的位于海安市××路××号××城××幢××单元××室房屋许可执行。

一审法院认定事实：2015年9月25日，为规范××城二期工程项目中的“以房抵款”相关事宜，甲方锦达公司、乙方海洲公司、乾禾公司、丙方常州融智房地产咨询有限公司（以下简称融智公司）签订××城“以房抵款”合作协议书一份，其中约定：本协议兼作“以房抵款”作业指导书，适用于锦达公司开发建设的××城项目楼盘；工程部负责人与承包人确认工程款项、付款节点事宜，营销部负责对抵付工程款房屋的确认及销售服务，财务部负责房屋销售收款及工程付款衔接事宜；原则上除安置房以外可售房源均可用于抵付工程款，乙方自9月26日-10月5日优先集中报备客户，首次开盘所有乙方抵房总套数不超过首次开盘总套数的30%，其中30%抵房份额按二期首批施工量比例分配；阳光城所有商铺均可用于抵付工程款，抵款价格另行协商；抵付结算价格以售楼处案场对外市场售价为准，所有工程抵款房源的价格与开盘价格一致，所有乙方介绍客户9月25日起至售楼处交1万元团购费可享受5万元购房优惠，购房成功1万元团购费不退换，且不计入房款，若未购房则1万元团购费无息退还；抵付流程为所有乙方介绍客户必须为真实客户，报备客户与最终成交客户需为同一人或直系亲属，不接受更名，乙方介绍客户必须亲自带至售楼处报备或至少提前1小时电话报备，并填写《阳光城项目抵工程款房源确认单》备查，已填写《阳光城项目抵工程款房源确认单》的购房客户，其他购房手续与正常购房客户同样办理；已签订工程承包合同但未到工程付款节点，且在锦达公司无其它待付款的承包人，不得预支工程款支付购房款，必须按照《认购协议书》的约定时间按时付款，否则锦达公司将解除协议，扣除定金，房屋另行出售；售房款的返还结算方法，返还前提为介绍客户全款付清房款，返还标准为扣除销售房款10%作为税款不返还，销售款的30%为房产主管部门重点监管资金，按照主管指定的各个节点的返还标准返还，销售款的60%不超过工程实际进度款85%的部分，15个工作日内返还，销售款的返还按照专门制定的审批流程进行审批；等等。该协议书附××城二期可售数据总表（11.13）[内控表]一份，系施工单位海洲公司、乾禾公司的相关施工人员与锦达公司对××城二期可售房源的楼号、单元、标准层、阁楼、总户数、户型、户数、套内面积、公摊面积、建筑面积、总面积、销售金额、均价等内容进行了核对、确认。

2016年3月23日，甲方农商行、乙方锦达公司、丙方（施工方）海洲公司、顾志根、莫宁斌、乾禾公司、南通谷鑫实业有限公司（以下简称谷鑫公司）签订协议一份，其中约定：甲、乙方与海安住建局三方先后签订多份《海安县商品房预售款监管协议》，鉴于乙方在甲方有贷款6500万元，由乙方将××城二期的土地使用权及在建工程提供了抵押担保，现就有关还款事项达成本协议；自2016年3月21日起，乙方同意以预售的××城项目的商品房作为还款来源；丙方（施工方）同意将本协议附件中所列的179套商住房（详见房源明细），在乙方办理销售手续且业主累计付款达到8万元的前提下，乙方、丙方每销售一套，归还甲方贷款8万元；属于乙方自主销售的商品房部分（未作在建工程抵押的部分），其中商住房108套、商业用房12套，乙方在办理销售手续业主交付销售房源不低于12万元时，乙方每销售一套商住房向甲方归还贷款12万元，同样，乙方每销售一套商铺，需将销售房款的80%用于归还甲方贷款，如乙方中途将以上自主销售的房源再搭配给丙方进行销售的，还款金额和方式不变；乙方用作在建工程抵押给甲方的商住房161套、商业用房36套，乙方在办理商住房销售手续，业主累计交付房款不低于15万元时，在归还甲方贷款15万元后甲方向乙方予以释放一套，同样，乙方在将商业用房的销售房款的80%归还甲方贷款后，甲方予以释放一套；等等。该协议由海安住建局、江苏省海安高新技术产业开发区管理委员会作为见证人加盖印章。该协议附王德金房源分配明细表，确认分配给乾禾公司销售的房源为91套、价格总计54248778元，其中包含××城二期××幢××单元××室、××幢××单元××阁楼、××幢××单元××室、××幢××单元××室房产。

2016年4月初，买受人***与出卖人锦达公司签订编号为20×××05的商品房买卖合同一份，约定***向锦达公司购买坐落于海安市海安镇××路××号××城××幢××单元××室，总价款为575878元，买受人***须于2016年4月6日一次性交清全部房价款575878元。

2016年4月初，买受人***与出卖人锦达公司签订编号为20×××10的商品房买卖合同一份，约定***向锦达公司购买坐落于海安市海安镇××路××号××城××幢××单元××室和××幢××单元××阁楼，总价款为737508元，买受人***须于2016年4月6日一次性交清全部房价款737508元。

2016年4月初，买受人***与出卖人锦达公司签订编号为20×××99的商品房买卖合同一份，约定***向锦达公司购买坐落于海安市海安镇××路××号××城××幢××单元××室，总价款为491582元，买受人***须于2016年4月6日一次性交清全部房价款491582元。

2016年4月初，***、***向锦达公司履行了给付案涉购房款的义务，因***、***、王青、王海天共向锦达公司购房11套房产，故共计付款5608792元。后锦达公司向***、***开具了案涉房产的增值税普通发票。

2016年4月7日，锦达公司将上述三份商品房买卖合同在海安不动产交易中心办理了相关合同备案登记。

2016年4月8日，锦达公司在扣除案涉上述协议约定应当给农商行的每套8万元及相应税款后，向乾禾公司转账408万元，乾禾公司收款后于当日分两次转账300万元、108万元给王德金，王德金收款后，将400.8万元转账给了***，该款项在银行流水明细中所备注的内容为“借款”。

2016年4月10日，借款人乾禾公司、王德金出具承诺书一份，其中载明：本人先后多次向***借款用于工程施工周转经结账除去已还款部分外至2016年4月10日止，本人尚欠***借款421.6万元未还，此前所有借据及有关交接手续作废。另有担保人刘玉明、王崇坤确认上述情况属实，款项全部收到，本人自愿担保还款直至还清。

2016年7月12日，海安法院对顺发公司诉乾禾公司买卖合同纠纷一案作出（2016）苏0621民初3586号民事调解书，其中载明：一、乾禾公司于2017年1月10日前向顺发公司支付钢材款2184547元、利息324018.33（计算至2016年5月31日）及自2016年6月1日起至实际给付之日按照年利率10%计算的相应利息（以本金2184547元计算）；二、如果乾禾公司未按约履行，则顺发公司有权以2508565.33元及相应利息（以本金2184547元，按年利率10%，自2016年6月1日起算至被告实际给付之日止）、违约金344018.33元为总标的额扣减已经给付部分，向法院申请强制执行；三、顺发公司自愿放弃其他诉讼请求，案涉纠纷一次性处理完毕；四、案件受理费29621元，减半收取14811元，诉讼保全费5000元，合计19811元，由顺发公司负担9906元，由乾禾公司负担9905元。

根据顺发公司的申请，海安法院于2017年1月11日立案强制执行，案号为（2017）苏0621执236号。在本案执行过程中，海安法院于2018年5月15日作出（2016）（2017）苏0621执2316、2604、236号民事裁定：查封原为被执行人王德金、乾禾公司所有的、现备案登记在***名下的位于×××，查封期限为3年（自2018年5月15日至2021年5月14日），查封期间不得转让、过户、买卖、抵押等。

2018年5月15日，海安法院向海安县房地产交易中心送达了（2016）（2017）苏0621执2316、2604、236号民事裁定书及协助执行通知书，查封了案涉商品房。

2019年1月30日，王德金出具情况说明一份，确认法院于2018年8月15日查封的我位于×××房产：***3套、王海天2套、王青3套、***3套、王立霞4套，是因为我于2015年年底，向***借款500万元左右，后用来抵押担保的，至于购房合同，那是例行手续，事后购房款又返回给了***。

2019年4月1日，王德金出具情况说明一份，确认关于××城××路××号的15套房产中***3套、王海天2套、王青3套、***3套是2016年4月6日向锦达公司售楼部缴款购买的，以购买人缴款发票及购房合同为准。

2019年5月5日，***为案涉房产办理了不动产权属证明，编号分别为苏（2019）海安市不动产权第00×××21号、苏（2019）海安市不动产权第00×××22号。2019年7月23日，***为案涉房产办理了不动产权属证明，编号为苏（2019）海安市不动产权第00×××91号。

2019年8月22日，就顺发公司起诉***、第三人乾禾公司执行异议之诉一案，海安法院作出（2019）苏0621民初3932号民事裁定书，裁定驳回顺发公司起诉。该民事裁定书中确认，***案涉房产基于（2016）（2017）苏0621执2316、2604、236号民事裁定书而被首轮查封，在2019年4月19日基于（2017）苏0621执236号民事裁定书而轮候查封。

2020年1月15日，***、***对海安法院（2017）苏0621执236号民事裁定书不服，分别提出书面异议，该院作出（2020）苏0621执异8号、（2020）苏0621执异9号执行裁定书，裁定中止对备案登记在***、***名下的案涉房产的执行。后顺发公司不服，提起本案诉讼。

另查明，2016年10月28日，***与乾禾公司、王德金、刘玉明、王崇坤民间借贷纠纷一案经海安法院主持组织案件当事人进行调解，当事人自愿达成调解协议，约定：一、乾禾公司给付***借款本息人民币836万元，于2016年11月5日前给付；二、乾禾公司从2016年11月1日起以人民币760万元为本金，按年利率6%计算继续向***支付利息，直至付清之日为止；三、王德金、刘玉明、王崇坤对乾禾公司上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；王德金、刘玉明、王崇坤承担连带责任后，有权凭调解书直接向乾禾公司追偿，即可直接向人民法院申请执行；四、原告***自愿放弃本案其他诉讼请求；五、本起纠纷一次性调解终结，今后双方无涉；六、案件受理费70320元，减半收取35160元，由乾禾公司、王德金、刘玉明、王崇坤负担。

另查明，***因犯强迫交易罪、寻衅滋事罪于2019年8月9日被海安法院判处相应刑事处罚。庭审中，顺发公司认为***系职业放贷人。

同时查明，2020年4月9日，海安市人民法院裁定受理乾禾公司的破产清算申请，并指定上会会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所为乾禾公司的破产管理人。

庭审中，对于原告所提供的王德金的银行流水明细中所涉的王德金转账给***的400.8万元所备注的“借款”，王德金解释为系会计所写，是会计做账用的，是不是这个情况不知道。

一审法院认为：人民法院对申请执行人提起的执行异议之诉，应当审查案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，申请执行人顺发公司提起本案诉讼，案外人***、***就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权利，理由如下：

一、结合原告所举××城“以房抵款”合作协议书的内容可以确认，第三人乾禾公司作为锦达公司的债权人，因锦达公司拖欠工程款而对锦达公司享有合法债权，该协议书系当事人真实意思表示，且未有证据证明该协议书违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这一规定明确了我国不动产物权变动的原则，是以登记生效主义为一般规则，以法律的其他规定为特别规则。本案中，顺发公司与乾禾公司并未举证证明就案涉房产的设立、变更、转让、消灭存在符合上述法条但书规定的情形，那么对于案涉不动产物权的变动应当依据上述登记生效主义的一般规则。在此情况下，具体分析案涉××城“以房抵款”合作协议书的内容可以明确，该协议书对“以房抵款”的具体形式并未进行明确约定，仅有“所有乙方（乾禾公司、海洲公司）介绍客户9月25日起至售楼处……”、“所有乙方（乾禾公司、海洲公司）介绍客户必须为真实客户”，可以视为乾禾公司作为乙方所承担的是介绍购房人至锦达公司处购买房产，所得款项用以清偿锦达公司拖欠乾禾公司工程款的义务，此时虽然名为“以房抵款”，但实质上仅是乾禾公司回笼货币资金的一种形式，而非接受锦达公司名下实体财产房产来充抵工程款。再结合案涉农商行、锦达公司、乾禾公司等当事人签订的协议的内容来看，虽然锦达公司同意以预售的××城项目的商品房作为还款来源，但是实际还款的方式是由锦达公司、乾禾公司、海洲公司等当事人对商品房进行销售后每套8万元用于归还农商行借款，亦可佐证上述××城“以房抵款”合作协议书仅是名为“以房抵款”，实为代为销售的协议约定。退而言之，即便案涉协议书实质存在以房抵款的意思表示，即由锦达公司直接向乾禾公司交付房产以抵算工程款，但案涉***、***所购房产在购买前登记在锦达公司名下是不争的事实，案涉房产物权并未发生变更登记，其在案涉商品房交易前的物权仍然归锦达公司所有，乾禾公司自始至终对案涉房产并未享有过物权，法院无权基于人民法院所判令生效的确认乾禾公司对债权人所负债务的法律文书来对案涉房产采取强制措施。

二、结合本案所涉王德金、乾禾公司出具的承诺书、情况说明，因王德金所出具的情况说明前后存在矛盾，且因案涉房产的房价就涨幅较大，不排除存在虚假陈述的可能，故法院对情况说明中所述内容均不予采信，但可以确认的是***与乾禾公司、王德金之间存在真实的债权债务关系，乾禾公司、王德金欠***借款属实。关于顺发公司所主张的案涉房产系乾禾公司、王德金为所负债务而让与给***的抵押担保，该院认为，未有证据证明乾禾公司、王德金有将案涉房产进行让与担保的意思表示，未有证据证明乾禾公司、王德金有将案涉房产进行抵押的意思表示，未有证据证明乾禾公司、王德金将案涉房产至有权机关办理了抵押登记手续，且结合上述第一点分析内容，乾禾公司自始至终对案涉房产均未享有过物权，亦不存在让与担保、抵押担保的可能。在此情况下，***、***向锦达公司购买案涉房产时，按约支付了商品房合同所约定的购房款，已经履行了合同义务，而钱是种类物，非特定物，上述购房款由锦达公司按案涉协议约定扣除归还给农商行每套8万元及相应税费后，剩余款项支付给了乾禾公司，此时案涉款项用于支付锦达公司所欠工程款，再由乾禾公司法定代表人王德金归还给***，案涉款项用于支付乾禾公司、王德金所欠借款。同时，结合王德金转账给***400.8万元的银行流水明细中所备注的内容为“借款”，王德金对此并未进行合理解释，能够佐证该院就上述购房款性质变更的认定的合理性，应当认定***、***已经按约履行给付购房款义务，锦达公司应当履行商品房买卖合同所约定的交付案涉房产的义务。

三、关于案涉房产上该院强制执行措施的效力，海安法院认定，该院强制执行措施所禁止的是案涉房产的转让、过户、买卖、抵押等处理行为，虽然案涉房产登记于锦达公司名下，但案涉商品房买卖合同在该院强制执行措施实施前就已经在不动产管理部门备案登记，该备案登记行为虽不具有预告登记的法律效力，但不动产管理部门认定***、***有权办理不动产权证明，依照上述《中华人民共和国物权法》的规定，***、***依法登记为案涉房产的所有权人，对案涉房产享有物权，顺发公司、乾禾公司、王德金对行政行为若有异议，并非本案审理内容，可另行处理。现顺发公司对乾禾公司仅享有债权，即便案涉房产归乾禾公司所有，案涉房产已经法定程序变更登记至***、***名下，顺发公司所享有的债权效力不得对抗***、***所享有的物权效力，此时被告***、***所享有的民事权益足以排除法院强制执行措施。

四、在上述分析的基础上，本案中无需考虑***、***为案涉房产的一般买受人还是商品房消费者，因为自始至终，案涉房产的物权仅发生过一次变更，即由锦达公司变更登记至***、***名下，而结合《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号)的相关内容，区分案外人为一般买受人还是商品房消费者的前提为债务人为房地产开发企业，本案中，乾禾公司系房地产开发企业锦达公司的债权人，***系乾禾公司的债权人，***与锦达公司之间仅存在商品房买卖合同关系，无需适用上述规定来对本案进行评判。

综上，被告***、***对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，能够阻碍法院强制执行行为，顺发公司请求对案涉房产许可执行的诉讼请求不予支持，遂于2020年6月9日作出（2020）苏0621民初1014、1015号民事判决：驳回顺发公司的诉讼请求。（2020）苏0621民初1014号案件案件受理费15862元，（2020）苏0621民初1015号案件案件受理费9559元，均由顺发公司承担。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

本院查明，2018年5月15日，海安法院作出（2016）（2017）苏0621执2316、2604、236号民事裁定书及其协助执行通知书后，海安法院又于2019年4月9日作出同(2017)苏0621执236号民事裁定，再次对上述裁定书中已经查封的房屋进行查封，***对此执行行为提出异议，海安法院于2019年5月23日作出(2019)苏0621执异23号裁定：中止对备案登记在***名下的位于海安市××路××号××城××幢××单元××室房屋的执行。顺发公司对此提出执行异议之诉，海安法院在该案中认为，2019年4月9日作出的裁定系轮候查封性质，前面的查封未撤销前该轮候查封不发生法律效力，故当事人无权提出执行异议，遂裁定驳回顺发公司起诉。

另查明，2020年12月8日，海安法院作出(2016)苏0621执2316、2604号之一、(2017)苏0621执236号之一执行裁定，以乾禾公司已进入破产程序，执行程序应当中止为由裁定解除对备案登记在***名下的位于×××的查封。并于2020年12月11日向海安市不动产登记中心送达了(2016)苏0621执2316、2604号之一、(2017)苏0621执236号之一协助执行通知书。

本院认为，本案系申请执行人提起的许可执行异议之诉，以解决案涉执行标的能否执行的问题。本案审理中，乾禾公司进入破产程序，海安法院依法作出(2016)苏0621执2316、2604号之一、(2017)苏0621执236号之一执行裁定，解除了对作为乾禾公司所有的案涉房屋的查封措施，由此执行行为和执行标的均已消失，本案执行异议之诉的审理已无必要，故本案的诉讼程序应当予以终结。顺发公司对乾禾公司的债权利益依法可通过申报破产债权途径实现。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第六项之规定，裁定如下：

本案终结诉讼。

一、二审案件受理费各25421元，退还给上诉人海安县顺发物资有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　金建飞

审判员　　倪红晏

审判员　　顾春晖

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　张校烨