陇南市信达工程有限公司、山东德兴集团建设工程有限公司与中铁十四局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终1343号 上诉人（原审原告）：陇南市信达工程有限公司，住所地甘肃省陇南市武都区东江新区七区20号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，新疆振兵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东德兴集团建设工程有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴中大道399号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第三工程有限公司，住所地山东省济南市长清区大学科技园紫薇路数娱大厦B座14楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人陇南市信达工程有限公司（以下简称***司）因与上诉人山东德兴集团建设工程有限公司（以下简称德兴公司）、被上诉人中铁十四局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2022）兵9001民终4145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年9月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***司的一审诉讼请求；2.德兴公司、中铁十四局负担一、二审案件受理费、送达费、保全费。事实和理由：一、一审判决德兴公司应付工程款1103174.43元错误，***司应得工程款为1808533.72元，该金额有经双方确认的证据证明，且德兴公司未出示有效的相反证据推翻该结算依据。1.***司提交了经双方确认的合作协议书、成本单及相应聊天记录，应当作为结算价款的依据，故本案不应再进行鉴定，一审按照鉴定意见判决应付工程款错误。2.***司提交的本案工程项目1565784.1元的成本单，是***在德兴公司授权范围内出具的，真实有效，应当被采纳，一审判决认定***签名不能代表德兴公司结算错误。3.***司提供了相应聊天记录、转账记录及录音证据，能够证***公司同意支付除成本单之外的***司在本项目另行支付的费用255394元（包括150000元的渣土清运费、南一路路口剩余渣土处置费13000元，两次电缆修复21000元、成品井5套12000元、检查井砌筑8944元、***勘测费50000元，以上费用德兴公司一审中认可）及未发工人工资104165元（***司提交2021年1月27日***与**的聊天记录中***确认该工资表中目前有***27166元、**51833元、**25166元，共计104165元工资未付。***的微信记录明确回复“可以”）。二、一审未将中铁十四局代付农民工工资的501878元的20%利润计入应付工程款中错误。三、双方一审中都已承认本案项目已实际使用，应按法律规定计算利息，一审法院未按法律规定判决德信公司承担工程款利息错误。四、一审判决***司承担15000元鉴定费错误。***司已完成了对工程结算金额的举证责任，德兴公司不服提出鉴定，应由德兴公司全额承担鉴定费。五、一审法院对中铁十四局是否付清本案工程款未查明，中铁十四局一审中未提供已经支付完毕本案工程款的凭证，德兴公司也未认可中铁十四局已将工程款支付完毕，应当依照法律规定对拖欠部分承担给付责任。 德兴公司辩称，一、***签署的成本单不能作为认定***司成本的依据。1.***仅是项目现场管理人员，没有对外结算的权利，德兴公司未授权***对外进行结算，事后也未对***签署的成本单进行追认，该成本单不具有法律效力。2.结算参与人员至少还应有德兴公司的预算、计量、财务人员参加，***个人无法完成，且成本单不符合结算的形式，不具有结算的效力。3.该成本单是***对涉案整个工程的成本个人进行的核算，并非***司单方的成本单。4.***司并未按合同要求完成全部投资和施工：（1）渣土的弃置运费是由德兴公司直接支付给**；（2）回填的戈壁料、基配料均是德兴公司购买；（3）涉案工程的给水工程、排水工程、电信工程、中水工程、***都是由德兴公司分别安排**、**、浪某某、***完成，费用由德兴公司支付；（4）德兴公司另外支付了**洒水车费用8000元；（5）德兴公司支付**某压路机费用14080元；（6）德兴公司支付***刮平机费用15333元，上述工程和费用理应包含在成本单金额内，***司按照***签署的成本单向德兴公司主张给付工程款没有依据。5.鉴定意见书载明“土石方”“机动车道”“非机动车道”“人行道”四项总成本781368.03元，与***司主张的成本125343.10元相差巨大，显然***司的请求不具有客观性。6.德兴公司从未收到***司提供的施工成本单据，***司提交的156万成本明细显示的联想电脑、打印机、十字镐等四万余元设备工具没有交接；明细表中2020年7月13日办公设施费50000元，未列明何种办公设施及设施的去向。二、鉴定意见书核算整个工程的成本价为1950908.26元。1.一审对中铁十四局代付的工人工资501878元未在成本价中扣除；2.施工中**出具证明，***司欠农民工工资94353元，德兴公司已经代付，一审未在成本中扣除；3.土石方工程中，***置是德兴公司让**办理的运输，一审判决未扣除。 中铁十四局辩称，中铁十四局与***司无合同关系，不应当承担连带付款责任。中铁十四局不是本案适格被告，中铁十四局和德兴公司工程款都是通过新疆天建宏润工程有限公司发放，本案与中铁十四局无关。 德兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***司的一审全部诉讼请求；2.***司负担一、二审案件受理费、鉴定费。事实和理由：***司的成本应为245130.43元，加上***司支付的150000元渣土费（给**110000元，给***司40000元），支付给检查井砌筑施工人员***7944元，支付前期勘探费50000元、成品井五套12000元，***司在涉案工程中的成本为465074.43元，即使按照一审裁判思路，德兴公司仅应支付***司534089.32元，还应减去中铁十四局代付的农民工工资501878元、**出具证***公司垫付农民工工资94353元，至此，德兴公司已超付62141.84元。 ***司辩称，一、鉴定意见书不符合实际施工情况，也不符合法律规定，不应当采纳。1.鉴定书成本价无法客观反映***司施工量，***司支出2020年5月-7月人工费、材料费、机械费、油费、生活费的相应成本未在鉴定书中体现，该鉴定书也未体现中铁十四局公司代付的人工工资501878元，德兴公司提出应付工程款为鉴定工程款金额减去中铁十四局代付人工工资501878元不正确。2.***司提交的是经双方确认的合作协议书、***签字的成本单及相应的聊天记录，应作为结算价款的依据，故本案不应当再进行鉴定。二、***司主张1808533.72元工程款有双方确认的证据证明，德兴公司未出示有效证据推翻该结算依据。***作为德兴公司***分公司的委托代理人和本案工程项目的项目经理，有资格对外出具工程结算单。德兴公司作为总公司，应对已经注销的德兴公司***分公司的公司财务、管理、债务等事项全部承受。三、路面铺装的压路机及路面的铺装不是***司提供，但**的压路机是***司提供的，**也是***司施工的。四、工程款不能通过鉴定意见书进行增减，进行鉴定不符合合同中工程款结算***司施工成本+20%利润的约定，因一审鉴定完全依据德兴公司单方提交的38**程量清单及拆迁建筑表计算得出的，该清单上没有***司的**，德兴公司提交的工程量清单不包括***司支出的50000元勘测费及12000元成品井等费用、***签字确认的1565784.10元成本单及工程量增项部分255394元、未发工资104165元。五、***司支付的电缆修复费21000元包括在增项费用255394元中，***签字的成本单中注明还需另行支付***司电缆修复费用21000元，一审德兴公司认可***司支付该21000元，该电缆修复费21000元应计入工程款。六、检查井砌筑的费用应为8944元，而不是一审支持的7944元，一审判决德兴公司亦认可该费用为8944元。 中铁十四局辩称，中铁十四局应付德兴公司的工程款已支付完毕，只剩5%的质保金未付。同意德兴公司的上诉意见。 ***司向一审法院起诉请求：1.德兴公司、中铁十四局共同支付***司工程款1808533.72元及利息127652.34元（以1808533.72元为基数,从2020年8月-2022年6月共22个月，按2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算);2.德兴公司、中铁十四局支付以1808533.72元为基数，自2022年6月至案款支付完毕，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息；3.案件受理费、送达费、保全费、保全保函费等由德兴公司、中铁十四局承担。 一审法院院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，该院经审查予以确认并在卷佐证。 ***司为证实其主张，向该院提交以下证据： 1.合作协议书，证实2020年5月20日双方签订合作协议书，由***司施工***市西一路市政道路改造提升工程，该项目发包方为中铁十四局，双方在协议中约定工程款结算金额为双方确认工程成本+20%利润，德兴公司员工***在德兴公司***分公司委托代理人处签名。德兴公司对合同真实性无异议，对于合同的合法性以及证明内容有异议，该合作协议名为合作，实为再分包，根据合同条款，涉案工程路段全部交由***司施工，由***司出资，结算是成本加利润的20%，该合同约定违反法律规定，属于无效合同；中铁十四局认为该合同与其无关，不予质证。该院对该合同的真实性、关联性予以确认。 2.***市光明路城市道路改造提升工程-西一路（南一路至天山路）成本单，证明2020年8月6日德兴公司***分公司委托代理人***在该成本单上签字确认本案项目成本1565784.10元，表格后备注另算的项目为渣土合计1426车，费用待核对后另算；电缆修复费21000元；管道安装及检查井待完成后另算。德兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为***系工地的施工管理人员，无对外结算的权利，且该成本单计算内容没有客观真实性，成本是否包含德兴公司支付的机械费、材料费未列明，电缆修复费属于侵权的赔偿，不应列入成本范围内，应由挖掘机承揽方赔偿；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院对该证据的真实性予以确认。 3.成本单之外的255394元费用清单及**和***录音，证明***承诺将包括50000元***勘探费在内共20多万元不在成本单范围内的金额计入本案工程款。德兴公司对于录音的真实性、合法性、关联性有异议，认为***司主张的该笔款项是否属于工程成本无法确定，该费用清单未列明款项明细、支出时间、是否是双方确定范围内的事项，对本案没有证明效力；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。因该录音中**、***均未到庭接受双方当事人质证，故该院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，对***司所要证明的问题不予认可。 4.关于254944元计算清单，微信语音截图及音频，转账流水，银行流水，证实原告已支付渣土运输费150000元。德兴公司对***司支付渣土费150000元真实性无异议，但认为**的渣土费及其他渣土运输费亦应由***司承担给付，但***司仅支付了150000元渣土费，***司不履行合同的主要义务；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院对***司支付渣土费150000元予以确认。 5.13000元转账记录，证实***司将南一路路口路剩余渣土费转给负责处理渣土的工作人员。德兴公司对该证据真实性、合法性、关联性有异议，认为渣土运输费用***司仅支付了150000元，其余均由德兴公司支付。中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院经审查认为该微信截图无法确认是否支付渣土费，该院不予确认。 6.2020年7月16日***劳务组勘探费50000元，德兴公司对该组证据中支付**5000元予以认可，对于支付**某45000元，无法核实其真实性，认为即使50000元属实，也应包含在***司提供的成本单范围内，不应另行计算；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院对支付**5000元予以认可，对于支付**某45000元，结合双方的证据，无法确认是否用于支付涉案工程，该院对此不予确认。 7.主路成品井转账截图，证明成品井价款为12000元。德兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为即使存在购买成品井，也无法证实该五套成品井是否与***司的成本单属于包含关系；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院经审查认为，根据该微信截图无法证实***司主张的购买成品井之事实。 8.微信转账截图、2021年5月18日***微信聊天截图，证明***微信确认电缆修复2次费用为21000元。德兴公司对支付电缆修复费21000元真实性无异议，认为该费用不属于施工成本，***司将土方挖掘承揽给第三方，其挖掘土方时未尽注意义务连续两次挖断电缆，损失应由承揽方承担，修复费用不应计入成本范围内；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。经该院审查认为，该电缆修复费用系***司承揽人员未尽注意义务挖断电缆，该院对***司主张该费用计入成本不予确认。 9.2020年8月17日**与***微信聊天及转账记录，证实原告垫付检查井砌筑费用8944元。被告德兴公司对该证据真实性无异议，认为该***双方的协议应由***司承担，不存在垫付；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院对该证据的真实性予以确认。 10.2021年1月27日***与**关于未发工资104165元聊天截图，证实***确认未发放工资104165元，其中***27166元、**51833元、**25166元。德兴公司对该证据有异议，德兴公司从未认可***、**、**的工资标准，三人系农民工，不属于管理人员，不应计入施工成本，且***的聊天记录未显示确认三人的未发工资属于本案工程成本范围；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院审查后认为，对未发工资104165元无法确认是否应计入成本。 德兴公司为证实其主张，向该院提交以下证据： 1.**欠条、**收条各一份，证***公司支付涉案工程洒水车费用； 2.**证明、**收条各一份，证***公司将双方协议约定的自来水、中水安装工程转包给了**，***司未施工、未履行合同义务，由德兴公司向**支付安装费54146元； 3.**收条一份，证实***司将砌筑排水井、电缆井工程转包给了**施工，***司未进行施工，未按照合同约定履行砌筑排水井、电缆井的义务，德信公司支付劳务费61350元； 4.**收条一份，证实涉案工程渣土运输***司转包给**完成，合同约定渣土运输应由***司完成，***司未履行渣土运输义务，德兴公司向**支付803831元运输费。 ***司对上述证据质证认为，**于2020年7月15日出具洒水车欠条，该欠条已包含在2020年8月6日的成本清单内，对于**2020年11月2日的计量单，43830元实际计量未计算在原告方成本内，如经求证**确实有43830元成本，应计入***司工程款中并计算利润。对支付**渣土费803831元，***司认可向**支付渣土费150000元，其他***司不知情，对支付**安装费54146元，***司不知情，对2022年1月11日支付**的砌筑排水井、电缆井116350元，***司不知情，***司垫付了8944元砌筑费；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。经该院审查认为，***司在施工中仅支付了部分渣土费150000元，未完全履行合同义务，对德兴公司支付的上述款项该院予以确认。 5.采购合同、新疆增值税专用发票，证实施工所用石子、水洗砂及配料、戈壁料，合同约定施工物料应由***司购买，其未履行该义务，由德兴公司购买。***司对该证据真实性、关联性、合法性均不认可；中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。该院对该证据真实性予以确认。 6.***司的施工产值表，证实根据德兴公司与中铁十四局结算，***司完成的涉案工程产值731787.39元，德兴公司与中铁十四局结算表，证实涉案工程结算总价2388829.01元，项目属于严重亏损。***司对该组证据有异议，清单没有任何单位**，但反映出德兴公司与中铁十四局对涉案项目进行了结算，结算总价为2388829.01元，***司起诉为1808530.72元，未超过德兴公司、中铁十四局自行结算的金额。中铁十四局认为该证据与其无关，系***司与德兴公司之间的关系。该院对该组证据的真实性无法确认。 7.工程量计算表，证明涉案工程的全部工程量及供材。***司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该表系德兴公司单方做出，可证***公司对道路进行施工的真实性；中铁十四局对该证据无法确认。该院对此真实性不予确认。 8.**出具的证明，证实***司拖欠工人工资，德兴公司代付工资共计94353元；浪某某收条，证实浪某某对挡土墙进行施工，德兴公司支付施工费32600元；**收条，证实***、***靠背、检查井由其施工，德兴公司支付工程款98055元；**某收条，增值税普通发票，证实**某施工路面压路，德兴公司支付工程款35200元；***收条，证明***进行路面刮平施工，德兴公司支付工程款15333元；鉴定收费票据，证实被告德兴公司支出鉴定费23105元。***司对**出具的证明真实性认可，已付工资94353***公司在起诉时未主张，已扣除该款，***司对浪某某、**、**某，***收条真实性和关联性、有效性均不认可。证明和收条不能反映与***司有关，未经***司确认和**。中铁十四局认为该证据与其无关，不予质证。经该院审查认为对该组证据的真实性予以确认。 中铁十四局向该院提交以下证据： 2020年5月1日中铁十四局和德兴公司签订劳务承包合同，后中铁十四局成立了新疆天建宏润有限公司，将合同的权利义务转给新疆天建宏润有限公司，故***司起诉中铁十四局主体不适格，中铁十四局与德兴公司进行了劳务结算，劳务结算书中包括工程结算明细表、结算协议、结算说明等，中铁十四局已向德兴公司支付款项。原告对劳务承包合同的真实性、合法性、关联性认可，合同证明中铁十四局是项目发包方，关于中铁十四局与新疆天建宏润有限公司、德兴公司的合同***司未参与、并不知情，劳务费结算书中劳务队名称是“山东德兴集团建设工程有限公司（***）”，***确为本案项目负责人，德兴公司授权的代理人，且中铁十四局确实代发过工人工资，决算协议中德兴公司在乙方处**，***在负责人处签字，德兴公司和中铁十四局对项目总结算金额是11983300元。德兴公司对于劳务合同真实性无异议，根据合同内容，专用条款部分包括材料和大型机械，该合同名为劳务实为分包，对于结算书真实性无异议，结算中包括工程机械、物料，可映证涉案合同属于分包，对中铁十四局与新疆天建宏润有限公司转让协议书真实性无异议，认为该协议书是为税务处理所做，并不影响中铁十四局发包方身份，付款情况报告金额包含涉案施工，总结算金额需核实，且与本案无关。该院对中铁十四局提供的上述证据的真实性予以确认。 一审法院认定事实如下：2020年5月1日，德兴公司（乙方）与中铁十四局(甲方）签订劳务承包协议一份，项目名称：***市东一路和光明路等城市道路改造提升工程EPC总承包（业主签订合同项目名称），承包工序名称：中铁十四局集团第三工程有限公司***市东一路和光明路等城市道路改造提升工程标段部分（拆除构筑物、土石方工程、桥涵工程、构筑物、信号、照明、雨污水、给水、排水、电力、人行道、交通工程、缘石及平侧石界石、热力、中水、绿化景观工程）等相关施工、承包认为划分按甲方指定。承包方式：分向工程工序劳务承包，开工日期：2020年4月28日（或以甲方通知开工日期为准）。竣工日期:2021年6月30日。合同工期总日历天数428天。合同价款：本合同暂估净价（仅包含增值税）为人民币共计20000000元，增值税率3%，增值税暂估价款600000元，实际合同价款以最终甲方审批并加盖甲方公章的结算书为准。双方还约定了合同组成文件、通用条款、专用条款、特殊条款。2020年5月20日，德兴公司下属***分公司（甲方，已注销）与***司（乙方）签订了合作协议，协议约定：工程名称为***市西一路市政道路改造提升工程；开工时间2020年5月23日，竣工时间2020年7月8日；质量要求合格；结算方式为本项目工程款造价具有可变因素，双方约定按照双方确认工程成本＋20%利润的方式进行结算支付给乙方，其余工程款归甲方自行分配。该工程造价由甲方负责与中铁十四局第三项目公司进行结算，故甲方收到工程款后按照一定比例支付给乙方。具体付款时间和比例为工程完工后，甲方一个月内向乙方支付应得全部工程款的70%；工程竣工验收合格后支付乙方应得全部工程款的95%，该项目工程款的5%作为质保金在质保期1年期满后结清余款（无息结算），乙方从甲方每一次接款，需按规定开具相应金额的发票交付给甲方；本协议履行中发生争议，由双方友好协商解决等内容。***司在甲方处加***，委托代理人处由***签字，德兴公司***分公司在乙方处加***，委托代理人处由***签字。该合同实际**情况有误差，甲方处应由德兴公司***分公司签字**，乙方处应由***司签字**。合同签订后，***司组织人员对相关路段进行施工，2020年8月6日，***司打印了***市光明路城市道路改造提升工程-西一路（南一路至天山路）成本单，德兴公司***分公司项目管理人员***在此单上签字。***司工作人员与***微信联系施工的相关事宜，***司于2020年6月10日向德兴公司转账40000元，于2020年7月1日向**转账50000元，2020年8月17日向**转账50000元，向西一路道路检查井砌筑施工人员***结算7944元，施工期间中铁十四局代付民工工资501878元，德兴公司支付了部分施工费用、人工费及材料款。后***司工作人员多次通过微信向***商量部分人工工资未果，德兴公司对剩余工程款未支付，***司遂起诉。 庭审中，德兴公司申请对***司施工的天山路至南一路段371米道路建设工程的成本价进行司法鉴定，经该院委托，新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结果依据***市人民法院（2022）兵9001民初4145号案件及双方提供资料，遵循《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017相关条款及本鉴定项目鉴定原则，鉴定人作出以下征求意见。 序号 名称 成本价（元） 一 施工蓝图部分（K3＋429至K3＋800段） 1950908.26 1 土石方工程 425980.29 2 机动车道 237190.47 3 非机动车道 76164.72 4 人行道 42032.55 5 *** 259202.72 6 给水工程 346817.98 7 排水工程 325458.08 8 电信工程 212896.52 9 中水工程 25164.93 二 争议项 333704.66 10 拆除工程争议项 323654.21 11 检查井修复争议项 10050.45 合计 2284612.92 该鉴定依据发包方提供的图纸、现场勘查后作出，***司虽对鉴定结论有异议，认为应按双方约定的结算方式，但未提交相反证据予以反驳，且庭审中，德兴公司提出***司在施工中对***、给水工程、排水工程、电信工程、中水工程均未施工，该院要求***司在三日内给法院答复是否施工，***司未予答复。德兴公司认为该鉴定意见可以反映出***司施工部分的金额，对此予以认可。德兴公司对***司的说法不予认可，且向该院提供了相应证据，其认为该鉴定系涉案工程的鉴定成本不应包含利润，并不代表整条路由***司进行施工，***司应提供证据证明其施工的内容和工程量，如果不能证明的话，请求法院按德兴公司提供的相关证据认定工程量核算***司的成本。中铁十四局认可德兴公司所述，且中铁十四局提供了混凝土给付部分材料费，证实***司确实未施工，故该院对***司所提异议内容不予支持。该院对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以确认。 另查，山东德兴集团建设工程有限公司***分公司于2020年1月19日成立，于2022年7月4日注销。 一审法院认为，关于中铁十四局是否承担责任。德兴公司与中铁十四局签订的合同仅约束合同双方当事人，对***司不产生约束力，中铁十四局与***司之间不存在合同关系，***司与德兴公司之间的关系不应溯及基础承包关系，且本案查明，中铁十四局已将工程款全部支付给德兴公司，故本案中铁十四局不承担责任。 关于***司与德兴公司签订合同是否有效。本案合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽合同无效，但涉案工程已竣工并验收合格，现***司所施工部分已经完工使用，故德兴公司应向***司支付工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，德兴公司***分公司已注销，其民事责任应由德兴公司承担，本案工程款应由德兴公司支付。 关于支付工程款的数额。***司作为公司应具备完善的财务管理制度，尤其是在双方存在大笔工程款交易时，应完备财务制度，该成本单无法反映涉案工程的详细情况，其作为收款方应制作详实的工程清单，避免本案争议的发生。双方合同约定：“本项目工程款造价具有可变因素，双方约定按照双方确认工程成本＋20%利润的方式进行结算支付给乙方，其余工程款归甲方自行分配。该工程造价由甲方负责与中铁十四局第三项目公司进行了结算，故甲方收到工程款后按照一定比例支付给乙方。”本案中***司提交了其自行打印的成本单，***仅在上面签名，该签名能否认定为经德兴公司认可是本案的关键，***司在签订合同时，明知合同系与德兴公司***分公司签订，在进行工程款结算时，理应与德兴公司***分公司进行结算。虽然***是现场施工负责人，其在合同委托代理人处签名，但***司未提供证据证***公司授权***进行最终结算，且***在该成本单上并未明示是否认可该成本单，德兴公司亦对成本单未予签章确认，故***司提供的该单据不能作为德兴公司确认的成本单。案涉合同无效，但鉴于建筑工程的特殊性,***司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定,建设工程无效合同参照有效合同处理。庭审中查***公司确实未完成涉案协议约定的所有工程项目，***司的成本单亦不能够真实反映***司的施工量和工程款，故本案应参照鉴定意见结合庭审中查明的事实确定***司的工程款。庭审中，德兴公司申请对***司施工的天山路至南一路段371米道路建设工程的成本价进行司法鉴定，经过质证后该院认为***司的工程量应为鉴定意见中无争议的部分（土石方＋机动车道+非机动车道+人行道）合计781368.03元，德兴公司对***司转账给**110000元和转账给德兴公司40000元，合计150000元的渣土费予以确认，***司向西一路道路检查井砌筑施工人员***结算7944元根据合同约定应计入成本，故***司的成本为939312.03元（781368.03元＋150000元＋7944元）。庭审中，***司自认有购买的部分设备如电脑、冰柜、洗车机等按合同约定未退还德兴公司，该部分款项应计入***司的成本，从德兴公司应给付的款项中予以扣除，***司认可的部分，该院酌定为20000元，故***司的诉讼标的应为1103174.43元[919312.03元（939312.03-20000元）＋919312.03×20%]。 关于***司主张的未发工资104165元和剩余费用255394元。因该部分无法确认是否已包含在鉴定的成本中，且***的微信并未明确回复，德兴公司对此也不认可，故对该部分该院不予支持。关于***司主张的修复电缆费21000元，该费用不属于正常的施工成本，系其自身过错导致，故对该部分该院不予支持。关于***司主张的利息，因双方并未就涉案工程进行最终结算，故对***司的该利息请求不予支持。 ***司为降低诉讼风险使本案判决得以顺利执行,向该院申请财产保全,***司要求德兴公司承担由此产生的财产保全费5000元,于法有据,该院予以支持。关于***司要求德兴公司、中铁十四局承担保函的费用，双方并未就发生诉讼后支出的担保保函费用进行约定,且该担保保函费用并非实现债权必要支出费用,故该院对于***司该项诉讼请求不予支持。 德兴公司为确定***司所施工涉案工程的成本，查清本案事实，花费鉴定费23105元，应由***司与德兴公司分担，***司承担15000元，德兴公司承担8105元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定,判决: 一、山东德兴集团建设工程有限公司向陇南市信达工程有限公司支付工程款1103174.43元； 二、驳回陇南市信达工程有限公司的其他诉讼请求； 三、鉴定费23105元，由陇南市信达工程有限公司承担15000元，山东德兴集团建设工程有限公司承担8105元。 以上款项折抵后合计1088174.43元，由山东德兴集团建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付陇南市信达工程有限公司。 案件受理费22226元、保全费5000元、邮寄送达费160元合计27386元（***司已预交），由山东德兴集团建设工程有限公司负担17571元，陇南市信达工程有限公司自行负担9815元，山东德兴集团建设工程有限公司负担部分与前款同期给付陇南市信达工程有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***司对一审法院查明“德兴公司提出***司在施工中对***、给水工程、排水工程、电信工程、中水工程均未施工，本院要求***司在三日内给本院答复是否施工，***司未予答复”的事实提出异议，称其于2023年7月10日通过微信给一审法院书记员提供代理词，代理词的第四项就是关于一审法院问题的回复；***司还提出一审遗漏***司提供的***电话查询单。当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。 德兴公司提交的新证据：1.**的证言,**证明：其与**一起到西一路干活，证人干的是排水工程和电信工程的劳务，时间是6月、7月，材料由中铁十四局提供。证人和**签订了合同，未与德兴公司签合同。刚开始进场时**给了5000元或10000元，后**不给钱，是德兴公司结清的工程款。经当庭核对，证人认可德兴公司一审提供的收条中**名字是其所签；2.**的证言，**证明：两、三年前，大概是7月，证人经人介绍给**，**当时是项目经理，证人与**签订了协议，与德兴公司未签合同。证人做了给水管网和中水管道的安装，干的是劳务，材料是中铁十四局提供的，工程款给了四万多，不到五万，**支付了5000元，后面的工程款都是德兴公司给付的，**称德兴公司没有给他付钱，所以**后面不给证人**。德兴公司将**给证人支付的5000元从证人的工程款中扣减了。经当庭核对，证人认可德兴公司一审提交收条中**的名字是其本人所签；3.**的证言，**证明：证人经人介绍到***处干活，时间大概是7月或8月，北一路、南一路、北三路其都干过。其带着工人干的是***、阴井、***、靠背、路上的杂活。证人只干劳务，工程款一部分是***给的，有一部分是德兴公司给付的。证人和德兴公司未签合同，是口头约定。南一路和北一路的工程款是分开结算，结算工程款的数额记不清了。经当庭核对，证人对德兴公司一审提交的**的收条中的手指印认可是其捺印。德兴公司用上述证据证明：案涉排水工程、电信工程是**施工；给水工程项目、中水工程项目是**施工；***工程项目是**施工，***司未施工案涉***工程、给水工程、排水工程、电信工程和中水工程。经质证，***司对三证人证言均不认可。 另查明：一、***司施工的工程于2020年10月完工，德兴公司承包的工程于2021年7月竣工验收。 二、根据鉴定意见书，土石方工程款为425980.29元，其中包括***置的费用267412.69元（240050.54元+11607.01元+8956.47元+6798.67元），德兴公司称***司实际支付***置费用150000元，应以***司实际支付的该150000元计算***置的费用，不应以鉴定意见书中该项数额为准。 三、德兴公司、中铁十四局称机动车道、非机动车道、人行道工程的材料均由中铁十四局提供，该材料款应从***司的工程款中扣减。***司认可该三项工程的材料是由中铁十四局提供，但对鉴定意见书认定的该三项工程的工程款、材料款的数额均不认可。经核实，鉴定意见书中机动车道工程款237190.47元，其中材料费127557.47元；非机动车道工程款为76164.72元，其中材料费50279.61元；人行道工程款为42032.55元，其中材料费24549.9元。 四、德兴公司对***司向***支付8944元、支付前期勘探费50000元，向**支付渣土费150000元，花费12000元购买五套成品井的事实认可。 五、德兴公司称鉴定意见书中铣刨路面是由中铁十四局完成，德兴公司认可鉴定意见书拆除工程争议项中拆除基层和拆除侧平石是由***司完成，该两项工程款应计入***司的工程款。中铁十四局认可德兴公司的意见。根据鉴定意见中。拆除基层工程款为58647.4元，拆除侧平石工程款为8555.12元。 六、***司称***、给水工程、排水工程、电信工程、中水工程其都进行了施工，其提供由***签字的成本单、**与***通话录音、微信聊天记录、其自行制作的2020年5月、6月、7月代发劳务人工工资表、考勤表、机械明细表等证据予以证明。 七、德兴公司称***司在施工土石方工程时，其雇佣的机械挖断了电缆，***司为修复电缆花费21000元。***司认可该事实，认为该21000元应计入***司的工程款。德兴公司认为该费用是***司的过错造成，应由***司自行承担。 八、2021年8月，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85%。 庭审中，***司称其诉讼请求的组成为：成本+20%的利润-代发的工资，成本共计1925343.1元（1565784.1元+增项费用255394元+欠付工资104165元），利润385068.62元（1925343.1元×20%），中铁十四局代发工资501878元。 本院认为，本案的争议焦点是：一、***司要求德兴公司给付工程款1808533.72元以及利息127652.34元、鉴定费23105元有无事实以及法律依据；二、中铁十四局在本案中是否应与德兴公司共同承担付款责任。 关于焦点一，中铁十四局与德兴公司签订劳务承包合同，将***市东一路和光明路等城市道路改造提升工程标段部分的劳务发包给德兴公司，德兴公司***分公司又与***司签订合作协议，德兴公司将其中***市西一路市政道路改造提升工程的劳务交给***司负责组织施工，德兴公司再次进行劳务分包违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款的规定，应为无效。但因涉案工程已竣工并投入使用，对***司已施工的部分，在德兴公司***分公司已注销的情况下，德兴公司应当向***司支付工程款。 关于本案结算工程款的依据，本院认为，***仅是德兴公司施工现场的负责人，其在没有德兴公司授权的情况下在***司打印的成本单上签字，德兴公司并未**确认。且工程款须要专业人员在核对工程量后进行核算确认，***司不能提供其与***核算工程款所依据的原始单据，故***在成本单上签字不能认定为德兴公司对成本单中工程款数额的确认，***司主张按照成本单给付工程款依据不足。**与***通话录音及微信聊天记录亦不能作为***司和德兴公司之间结算工程款的依据。一审对案涉路段的工程款进行鉴定，鉴定程序合法，一审判决以鉴定的工程价款作为***司和德兴公司结算的依据正确。 关于***司已施工的工程量，德兴公司对***司已施工土石方工程、机动车道、非机动车道、人行道无异议，本院予以认定。***司称***、给水工程、排水工程、电信工程、中水工程是其施工，其提供的是***签订的成本单、**与***的通话录音、微信聊天记录、其单方制作的5月、6月、7月劳务人工工资表、考勤表、机械明细表等证据。因***的成本单仅反映了工程价款，并不能反映***司实际施工哪些工程。**和***的通话录音、微信聊天记录均未反映***司施工的工程项目，***司提供的劳务人员工资表、考勤表、机械明细是其单方制作，且也未反映施工工程项目的内容，故***司提供的证据不能证明其主张。德兴公司主张排水工程、电信工程是由**施工，给水工程和中水工程是由**施工、***工程是由**施工，德兴公司提供的**、**、**签字捺印的收条和**、**、**的证人证言能够相互印证，故对德兴公司的该项主张，本院予以采信。故一审认定***司***、给水工程、排水工程、电信工程、中水工程未施工正确。德兴公司认可双方争议项中的拆除基层和拆除侧平石是由***司施工，拆除基层工程款58647.4元和拆除侧平石工程款8555.12元应计入***司的工程款。 对于德兴公司应向***司支付的工程款数额。德兴公司提出鉴定意见书中土石方工程中***置费用是267412.69元，***司实际支付***置费用150000元，本院认为，鉴定意见书是理论数据，根据双方按照成本结算的约定，土石方工程款里的***置费用应以***司实际支付的150000元为准，鉴定意见土石方的工程款425980.29元中已包括***置费用267412.69元，一审判决德兴公司向***司支付***置费用150000元属于重复计算，应予纠正。故土石方工程款应为308567.6元（425980.29-267412.69元＋150000元）。***司、德兴公司均认可鉴定意见书中机动车道、非机动车道、人行道项目中的材料均是由中铁十四局提供，该部分材料款不属于***司的成本，应从中扣减，故机动车道的工程款为109633元（237190.47元-127557.47元），非机动车道的工程款为25885.11元（76164.72元-50279.61元），人行道的工程款为17482.65元（42032.55元-24549.90元）。***司垫付的检查井砌筑费用8944元、支付前期勘探费50000元，购买五套成品井花费的12000元应计入***司的工程款，故***已完工工程的工程款为599714.88元（308567.6元＋109633元＋25885.11元＋17482.65＋8944元＋50000元＋12000元＋58647.4元＋8555.12元）。***司主***公司应给付应发工资104165元，***司提供2020年1月27日***和**的微信聊天截图，因鉴定意见已包含了人工费，不应再另行计算人工费，本院对***司的该主张不予支持。因***司自认未按照合同约定退还德兴公司部分设备，一审法院酌定从***司的工程款中扣减20000元并无不当。中铁十四局代发工人工资501878元，因不是***司支出，不应计入***司工程款中。***司在施工过程中挖断电缆，***司为修复电缆花费21000元，因该损失是由***司造成，不应计入***司的工程款。依照合作协议书的约定，德兴公司应向***司支付的工程款数额为699657.85元［（599714.88元-20000元）＋599714.88元×20%］。根据双方签订的合作协议的约定，工程完工后，德兴公司一个月内向***司支付应得工程款的70%，工程竣工验收合格后支付全部工程款的95%，工程款的5%作为质保金在质保期1年期满后结清余款（无息结算）。***司据此主***公司支付工程款的利息符合合同规定，本院予以支持。对于利息的数额，因***司和德兴公司在***司施工完毕后未结算，利息应在案涉工程竣工验收之日起算，案涉工程竣工验收的时间为2021年7月，利息应自2021年8月起算，按照工程款95%即664674.96元（699657.85元×95%），从2021年8月至2022年6月，按照2021年全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）3.85%计算，利息数额为23457.49元（664674.96元×3.85%÷12个月×11个月），并自2022年7月起，以664674.96元为基数，按照3.85%计算至实际给付工程款之日的利息。 关于鉴定费23105元，双方在***司完工后应及时履行清算的义务，导致***司提起诉讼双方均有责任，一审法院判决由***司和德兴公司分担鉴定费并无不当。关于保函费用并非实现债权必要的支出，本院对***司的该项请求亦不予支持。 关于焦点二，德兴公司和***司是违法分包，***司要求中铁十四局承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回；德兴公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2022）兵9001民初4145号民事判决第三项，即：“鉴定费23105元，由陇南市信达工程有限公司承担15000元，山东德兴集团建设工程有限公司承担8105元；” 二、撤销***市人民法院（2022）兵9001民初4145号民事判决第一项、第二项，即：“山东德兴集团建设工程有限公司向陇南市信达工程有限公司支付工程款1103174.43元；驳回陇南市信达工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、上诉人山东德兴集团建设工程有限公司给付上诉人陇南市信达工程有限公司工程款699657.85元； 上述第一、三项合计684657.85元，上诉人山东德兴集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人陇南市信达工程有限公司。 四、上诉人山东德兴集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人陇南市信达工程有限公司逾期支付工程款的利息23457.49元，并自2022年7月起，支付以664674.96为基数，按照3.85%计算至实际给付工程款之日止的利息。 五、驳回上诉人陇南市信达工程有限公司一审其余的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22226元，邮寄送达费160元，合计22386元（上诉人陇南市信达工程有限公司交纳），由上诉人陇南市信达工程有限公司负担14551元，由上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担7835元。保全费5000元（上诉人陇南市信达工程有限公司交纳），由上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担。二审案件受理费27009元（上诉人陇南市信达工程有限公司交纳12280元，上诉人山东德兴集团建设工程有限公司交纳14729元），由上诉人陇南市信达工程有限公司负担17730元，由上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担9279元。 一、二审诉讼费、保全费相互折抵后，上诉人山东德兴集团建设工程有限公司应给付上诉人陇南市信达工程有限公司7385元，与前款同时给付。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十一月十三日 法官助理　莫　江 书 记 员　王　璐