上海亿湾特训练设备科技有限公司、慈溪市财政局、宁波中基国际招标有限公司等其他二审行政判决书

浙江省宁波市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）浙02行终30号

上诉人（原审原告）上海亿湾特训练设备科技有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路68号（上海市崇明工业园区）。

法定代表人王曳晨，总经理。

委托代理人王敬雷（特别授权代理），上海亿湾特训练设备科技有限公司工作人员。

委托代理人郑影（特别授权代理），上海亿湾特训练设备科技有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）慈溪市财政局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1158号。

法定代表人周国爱，局长。

委托代理人龚科学（特别授权代理），慈溪市财政局工作人员。

委托代理人周柯杰，浙江上林律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）宁波中基国际招标有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区后莫家巷50号（3-18）室。

法定代表人陆波，总经理。

委托代理人邱思佳（特别授权代理），浙江导司律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）南京模拟技术研究所，住所地江苏省南京市玄武区黄埔路*号。

法定代表人蒋武根，所长。

委托代理人徐希强（特别授权代理），南京模拟技术研究所工作人员。

被上诉人（原审第三人）上海升广科技有限公司，住所地上海市宝山区沪太路4299号。

法定代表人裴少俊，总经理。

委托代理人孙阳（特别授权代理），上海升广科技有限公司工作人员。

被上诉人（原审第三人）慈溪市公共项目建筑中心（局），住所地浙江省慈溪市白沙路街道三北大街777号。

法定代表人杨锋辉，主任。

委托代理人陈均红（特别授权代理），慈溪市公共项目建筑中心（局）工作人员。

委托代理人张益平（特别授权代理），浙江麦田律师事务所律师。

上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司（以下简称亿湾特公司）因诉被上诉人慈溪市财政局财政行政处理一案，不服慈溪市人民法院于2017年10月19日作出的（2017）浙0282行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，经浙江省高级人民法院批准本案延长审限一次。本案现已审理终结。

2016年9月28日，被上诉人慈溪市财政局针对上诉人亿湾特公司的投诉，作出慈财[2016]254号采购投诉处理决定。该决定认为：经调查查明，南京模拟技术研究所（以下简称南模所）与中国人民解放军总参谋部第六十研究所（以下简称总参六十所）是两家不同的单位，南模所是总参六十所出资2000万设立的独立法人企业。总参六十所是上海升广科技有限公司（以下简称升广公司）的股东，占股比例40%，南模所未参股升广公司。南模所的法定代表人蒋武根，升广公司的法定代表人刘国富。上诉人于2016年8月2日向慈溪市公共项目建筑中心（局）（以下简称慈溪公建中心）提出质疑，慈溪公建中心未在规定时间内作出书面答复。评标委员会对南模所在投标时所提供的无效资信证明给予加分。综上，南模所和升广公司之间不存在直接的投资关系，公司负责人应当为其法定代表人，南模所和升广公司的法定代表人非同一人，上诉人关于南模所与升广公司存在直接的控股和管理关系以及属于恶意串通投标的投诉，缺乏事实依据；上诉人关于慈溪公建中心未在法定期限内作出质疑答复的投诉，已责令慈溪公建中心在收到该决定书之日起5个工作日内改正；评标委员会对南模所的资信客观分评审有误，责令采购人、采购代理机构对本项目存在的问题组织原评标委员会重新评审。

原审法院经审理认定，2016年6月，第三人慈溪公建中心作为采购人、第三人宁波中基国际招标有限公司（以下简称中基公司）作为采购代理机构发布公开招标文件，采购内容为业务技术用房工程室内射击馆靶场采购项目，并载明采购预算、技术要求、投标人资格要求等内容，并将上述招标文件在慈溪市公共资源交易网等网站上公布。原告及第三人南模所、升广公司均作为投标人向采购代理机构提交了投标文件（包括资信商务、技术、报价），并按规定交纳了投标保证金。经评审，第三人南模所最终得分85.46分、原告亿湾特公司最终得分75.20分、第三人升广公司得分49.35分。本案所涉项目于2016年7月26日确定中标供应商为第三人南模所，并于同年7月29日在网站上公布该中标结果。对此，原告于2016年8月2日分别向第三人中基公司、慈溪公建中心提出质疑书，质疑事项为：1.南模所与升广公司存在串标行为，违反《中华人民共和国政府采购法》第七十七条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条的规定（理由在于南模所与升广公司同属于总参六十所投资的关联企业，蒋武根分别担任南模所的法定代表人和升广公司的董事长）；2.评审专家人数为4人，违反评标委员会依法由5人以上奇数组成的规定。对此，第三人中基公司经向第三人南模所、升广公司征询，于2016年8月11日作出质疑回复函。2016年8月12日，原告针对第三人中基公司作出的上述质疑回复函，再次向第三人中基公司发函，提出南模所对升广公司存在直接控股关系、蒋武根分别担任第三人南模所的法定代表人和第三人升广公司的董事长、主要负责人包括法定代表人及董事长等内容。同年8月16日，第三人中基公司再次回复原告。第三人慈溪公建中心对原告的质疑未作回复。2016年8月26日，被告收到原告就本案所涉采购项目提交的投诉书，投诉事项为：1.南模所与升广公司存在直接的控股和管理关系，属于恶意串通投标的行为，中基公司对串标行为予以包庇，慈溪公建中心对串标的违法行为不作为；2.慈溪公建中心未在法定期限内作出答复。被告委托慈溪市公共资源交易管理办公室于2016年8月26日制作了关于政府采购供应商投诉受理的函、关于政府采购供应商投诉副本发送的函，分别送达给原告及第三人。第三人中基公司、南模所、升广公司、慈溪公建中心分别提交了答辩书及相关材料。被告于2016年9月28日作出慈财[2016]254号采购投诉处理决定书。被告将该处理决定书于2016年10月8日邮寄给原告、中基公司、南模所、升广公司、慈溪公建中心，处理决定书均已送达。

另查明，第三人南模所系总参六十所全部出资设立的全民所有制企业法人，在案件所涉项目招投标期间，法定代表人为蒋武根，第三人南模所或者总参六十所并未为刘国富缴纳社会保险；在案件所涉项目招投标时，升广公司的股东之一是总参六十所，股份比例为40%，其他股东为倪志勇、杜洪明、向康、虞美玲、肖强、陈伟国、蔡艳萍、顾中弟、丁晓晴、刘若愚、陈宏林，法定代表人为刘国富（总经理），董事长为蒋武根。还查明，第三人南模所向采购人和采购代理机构提交了属于总参六十所的武器装备质量体系认证证书、射击场馆设计资质证书、工程射击资质证书，在评审过程中，将上述资质证书作为第三人南模所的加分项目，共计加9分。

原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”该法第五十六条规定：“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”被告作为财政部门，负有对政府采购活动行使监督管理及对投诉事项作出处理决定的职责。被告处理决定针对原告的两项投诉事项，即南模所与升广公司是否存在直接的控股和管理关系、属于恶意串通投标的行为；中基公司是否包庇串标行为，慈溪公建中心是否对串标的违法行为不作为；慈溪公建中心是否在法定期限内作出答复。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条第一款规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”该条例第七十四条规定了属于恶意串通的情形。虽然第三人南模所是由总参六十所投资设立的全民所有制企业，但在涉案项目招投标时第三人南模所系经工商行政管理部门核准注册的企业法人，且登记的出资人为总参六十所，故第三人南模所与总参六十所属于不同的主体；同时，第三人升广公司的股东之一是占股比例达40%的总参六十所，第三人南模所并非第三人升广公司的股东，即行使股东权利的应为总参六十所，因此，第三人南模所与第三人升广公司之间不存在直接控股、管理关系。至于原告提出的第三人南模所与总参六十所系同一单位等主张，应以本案所涉项目招投标时的工商行政管理部门的登记来确定主体资格情况，故对原告的该项主张，不予支持。《中华人民共和国政府采购法实施条例》所规定的单位负责人应有其特定的含义，一般应指代表法人、非法人组织等单位行使职权的主要负责人。第三人南模所及升广公司均为法人，根据法律及其章程，代表法人对外行使职权的应为法定代表人，在涉案项目招投标时，第三人南模所与第三人升广公司的法定代表人并非同一人，虽然第三人南模所的法定代表人同时担任第三人升广公司的董事长，但除非该董事长有第三人升广公司或者其法定代表人的授权，该董事长并不能当然地代表第三人升广公司行使公司的职权，故原告主张第三人南模所、升广公司的负责人为同一人，无事实和法律依据，不予支持。因此，在涉案项目招投标时，第三人南模所、升广公司的负责人并非同一人，不存在直接控股、管理关系，且无其他证据表明第三人南模所、升广公司存在恶意串标的其他情形，基于该恶意串标的前提不存在，第三人中基公司、慈溪公建中心亦不存在包庇恶意串标的行为，所涉处理决定就该部分的认定，有事实和法律依据，予以支持。而第三人慈溪公建中心未在法定期限内答复原告，事实清楚，该事项虽不在质疑范围内，但被告作为政府采购的监督管理部门在该处理决定书中一并处理，并无不妥；基于评标委员会将不属于第三人南模所的有关证书作加分处理的事实，被告在审查本案过程中发现评标委员会对第三人南模所的资信客观分评审有误，该事项虽不在投诉范围内，但被告行使政府采购监督管理职责在被诉处理决定中一并处理，并责令重新评审，亦无不妥。

综上，被告作出慈财[2016]254号政府采购投诉处理决定书的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告要求撤销该行政行为的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销慈财[2016]254号采购投诉处理决定并要求被告慈溪市财政局重新作出处理的诉讼请求。

上诉人亿湾特公司上诉称：一、被上诉人南模所和升广公司共同参与了涉案项目的投标，且南模所在以往的投标过程中自证与总参六十所就是同一单位，其可以使用总参六十所的所有资质和专利证书。因此作为与总参六十所同一单位的南模所对升广公司有相对控股投资，符合串标要件。被上诉人慈溪市财政局对上诉人的投诉处理时，违反依据供应商投标文件为依据并进行评标的基本原则，认定南模所与总参六十所为两家独立的法人，出现如此重大资信和评分差异的情况下，被上诉人慈溪市财政局仅限定评审专家对南模所的资信客观分评审有误，可以保留南模所利用总参专利证书的得分。被上诉人慈溪市财政局及未按照招标文件规定的程序，也未按照公平合理的原则处理上诉人的投诉，且处理时存在明显违法。二、一审判决对被上诉人升广公司法定代表人刘国富是否是被上诉人南模所人员问题，被上诉人南模所投标使用的总参六十所《射击场馆设计资质证书》、《工程设计资质证书》有效性等问题均未调查清楚。一审庭审中已经证明被上诉人升广公司的董事长（前法定代表人）蒋武根，是总参六十所的所长和被上诉人南模所的法定代表人，刘国富同时也是总参六十所的副所长。涉案的南模所和升广公司的法定代表人均是总参六十所同一单位的人员，而且是上下级关系，涉案投标中两家单位的法律文件签署均是由总参六十所的人员签署后办理投标，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（一）、（二）项的规定，属于串标行为。三、升广公司不生产涉案招标的产品，蒋武根不可能一边当着升广公司的董事长，一边让下属的副所长担任法定代表人的升广公司和南模所竞争。四、涉案项目《政府采购活动现场确认说明书》第二项A点有不准许“法定代表人或负责人或实际控制人是同一人”的规定。蒋武根实际是总参六十所、南模所和升广公司的实际控制人。而南模所和升广公司在《政府采购活动现场确认说明书》中均签署相互无关系的承诺，被上诉人慈溪市财政局未履行对被上诉人南模所和升广公司的上述违规行为的监督职责。综上，一审判决缺乏事实依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人慈溪市财政局辩称：一、南模所与升广公司之间不存在《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条第一款规定的对供应商的限制情形。根据工商登记资料信息显示，南模所是由总参六十所出资设立的全民所有制企业法人，总参六十所是升广公司占股40%的股东。南模所与升广公司之间不存在直接控股、直接管理关系。根据一审查明的事实，涉案项目招标时，南模所和总参六十所并未给刘国富缴纳社保，上诉人认为蒋武根与刘国富之间存在直接领导关系，蒋武根是南模所和升广公司的实际控制人，缺乏事实与法律依据。南模所和升广公司的法定代表人并不是同一人，虽然南模所的法定代表人蒋武根同时担任升广公司的董事长，但在升广公司未明确授权的情况下，蒋武根作为升广公司的董事长，并不能当然的代表升广公司行使职权。二、南模所与升广公司之间不存在串标情形。构成《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（四）项规定的串通行为应具备两个要件：一是同一项目的不同供应商属于统一组织成员；二是参加采购活动的不同供应商按照该组织要求在同一采购项目中采取协同行动。目前没有证据证明南模所与升广公司属于同一组织，也无证据证明两家企业之间有任何协同行动。三、被上诉人慈溪市财政局作出的政府采购处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人慈溪市财政局作为政府采购监督管理部门，在审查中发现评标委员会对南模所的资信客观分评审有误，该事项虽不在上诉人投诉范围内，但基于监督管理职责，被上诉人慈溪市财政局要求评标委员会进行重新评审，并无不妥。上诉人对重新评审的分数有异议，不属于本案的审查范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人中基公司未进行书面答辩，在审理时辩称，南模所和升广公司并非同一单位，也无恶意串标行为，慈溪市财政局作出的处理决定认定事实清楚，一审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人南模所未进行书面答辩，在审理时辩称，刘国富的社保并非南模所缴纳。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人升广公司未进行书面答辩，在审理时辩称，升广公司的投标是自主行为，在投标期间刘国富是其法定代表人且股东中没有南模所人员。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人慈溪公建中心辩称：一、上诉人认为南模所对升广公司有相对控股性投资不成立。南模所系总参六十所出资设立的全民所有制企业，与总参六十所系两个独立的主体。升广公司系陈伟国等多个自然人和总参六十所共同出资的有限责任公司，总参六十所占股40%，与南模所无任何关系。因此南模所与升广公司并没有直接参股、管理关系。二、基于将不属于南模所的有关证书做加分处理的事实，被上诉人慈溪市财政局已责令重新评审，上诉人对重新评审后的分数有异议，并不属于本案的审查范围。案涉项目招标文件中并未载明投标者可享用的技术必须是其自己所有的，也可以是经他人授权使用的。三、没有证据证明南模所与升广公司属于同一组织，或其之间有任何协同行动。不存在《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（四）项规定的串通投标情形。四、南模所与升广公司不存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（一）、（二）项规定的串标行为。南模所与升广公司的投标文件均由两家单位自行编制，两单位的法定代表人并非同一人，其法定代表人均在其单位投标文件签署，履行其法定代表人的职责，并非上诉人所述的“两家单位均委托了总参六十所办理投标事宜”。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。据此，被上诉人慈溪市财政局具有作出涉案处理的法定权限。《政府采购供应商投诉处理办法》第二十条规定，财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。被上诉人慈溪市财政局于2016年8月26日受理上诉人的投诉，于同年9月28日作出被诉采购投诉处理决定，符合上述规定。

上诉人向被上诉人慈溪市财政局进行投诉的事项有两项：一是认为被上诉人南模所与升广公司存在直接的控股和管理关系、属于恶意串通投标的行为，而招标代理机构中基公司包庇串标行为，采购人慈溪公建中心对串标的违法行为不作为；二是慈溪公建中心未在法定期限内作出答复。被上诉人慈溪市财政局就应对是否存在上诉人投诉事项进行调查和认定。因被上诉人慈溪公建中心未在法定期限内作出书面答复，被上诉人慈溪市财政局作出责令其进行改正的决定，并无不当。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条第一款规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。且该条例第七十四条对恶意串通行为也作出明确规定。单位负责人一般指单位的法定代表人或法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人南模所的法定代表人为蒋武根，被上诉人升广公司的法定代表人为刘国富。蒋武根虽然是升广公司的董事长，但其并非法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人南模所和升广公司并不构成单位负责人为同一人的情形。工商登记信息显示被上诉人南模所是由总参六十所于1993年出资设立的全民所有制企业，故应认为南模所和总参六十所是两家不同主体。（2012）绍越行初字第39号及（2012）浙绍行终字第74号两个行政判决也对此作出相同的认定。虽然上诉人投诉时提交的南模所2008年的《企业年检报告书》以及南模所的投标材料反映，被上诉人南模所可能与升广公司存在控股和管理关系。但根据升广公司的工商登记资料反映，升广公司的股东之一为总参六十所，南模所2011年度和2012年度的年检报告以及2012年度审计报告均未出现其投资升广公司的内容，故不足以推导出涉案项目招投标时南模所与升广公司存在控股和管理关系。根据现有证据反映，南模所和升广公司的投标材料均由各自编制且分别委托不同的个人办理投标事宜。因此，上诉人亿湾特公司认为南模所和升广公司存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（一）、（二）向规定的相互串通投标行为的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。因此，被上诉人慈溪市财政局应当仅就上诉人的质疑内容作出处理，但被上诉人慈溪市财政局依据其监管政府采购之职责要求采购人、采购代理机构对发现的问题进行整改，超出了质疑范围进行处理，因该行为未对上诉人产生不利后果，对此瑕疵本院予以指正。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭星光

审判员　　贾红霞

审判员　　秦　峰

二〇一八年五月三十一日

书记员　　王　静

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附本案适用的法律、法规及规范性文件：

一、《中华人民共和国行政诉讼法》

第四十一条与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：

（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；

（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；

（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

二、《中华人民共和国政府采购法》

第十三条各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

……

三、《政府采购供应商投诉处理办法》

第十九条财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：

（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；

（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；

（三）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

第二十条财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。

四、《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第十八条单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

……

第五十五条供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

第七十四条有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：

（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；

（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；

（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；

（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；

（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；

（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

五、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

……