珠海品成建设有限公司、江苏省华建建设股份有限公司珠海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤04民终946号

上诉人（一审原告）：珠海品成建设有限公司，住所地：广东省珠海市南阳路3号1栋1单元2层201房。

法定代表人：孙翠霞，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：马玉成，男，1971年3月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，

委托诉讼代理人：黄义勇，广东莱恩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏省华建建设股份有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市九洲大道官村大厦2号楼6楼D座。

负责人：吕方达，总经理。

委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘雪，广东德赛律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏省华建建设股份有限公司，住所地：江苏省扬州市文昌中路468号。

法定代表人：王宏，董事长。

委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘雪，广东德赛律师事务所律师。

一审第三人：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。

法定代表人：唐勇，总经理。

委托诉讼代理人：佘旭湘，广东玉成律师事务所律师。

一审第三人：马玉成，男，1971年3月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，

委托诉讼代理人：黄义勇，广东莱恩律师事务所律师。

上诉人珠海品成建设有限公司（以下简称品成公司）因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司珠海分公司（以下简称江苏华建珠海分公司）、江苏省华建建设股份有限公司（以下简称江苏华建公司）、一审第三人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）、一审第三人马玉成建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

品成公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判江苏华建珠海分公司向品成公司支付工程款1557181.04元；3.改判江苏华建珠海分公司向品成公司支付延期支付工程款所产生的违约金（按每天千分之一的标准计算）；4.江苏华建公司承担连带清偿责任。

事实与理由：一、关于合同主体的认定，一审判决没对马玉成的当庭陈述进行全面考察，从而认定品成公司不是涉案合同适格主体。马玉成陈述工程的实际履行方是品成公司（见2017年9月27日庭审笔录第11页第一自然段、第13页、14页），以及涉案工程施工人是品成公司，其是品成公司实际控制人，一审判决对此没有提及。1.到庭证据显示，品成公司系适格合同主体，对江苏华建珠海分公司享有全部合同权利。i.品成公司实际控制人马玉成以品成公司和江西一建公司名义就同一工程同时签订了建设施工合同，原因是签订合同时，品成公司的安全生产许可证尚在办理之中，马玉成计划如果在法定期间内品成公司取得安全生产许可证，就以品成公司为主体履行合同，否则就以江西一建公司为主体履行合同。施工开始后，品成公司取得了安全生产许可证，于是品成公司为主体完成了全部工程的施工。期间技术交底、设计变更、施工监理记录、建筑材料组织和财务转账等均是品成公司作为主体与建设方、监理单位和材料供应商发生关系，并形成一系列文件，已作为证据提交。ii.江苏华建珠海分公司在工程竣工后以品成公司为相对人完成了验收结算，并向其出具了结算文件。该文件为品成公司所持有。iii.庭审中，江西一建公司陈述该工程不是其施工，全面否认了其与该工程的关联性。上述三方面构成了证据链，证明品成公司对江苏华建珠海分公司享有全部合同权利。2.一审判决没有对关键事实——已付工程款的支付情形进行考察。第一次庭审中，品成公司主张已付工程款的所有凭证显示该部分支付是在品成公司的指示下向第三方付款，该凭证为江苏华建珠海分公司持有。在品成公司的要求下，法庭要求江苏华建珠海分公司、江苏华建公司提供工程支付的原始凭证，但其一直未向法庭提供。因此，应当对江苏华建珠海分公司、江苏华建公司做不利推定，认定品成公司的主张成立。3.一审判决否定了马玉成对品成公司实际控制地位是错误的。证据显示马玉成是品成公司的员工，品成公司的股东和高管与马玉成为直系亲属，马玉成对品成公司的意思表示形成有足够的影响力和代表权。民法典规定，法人工作人员的经营行为产生权利义务由法人承担；公司法和相关解释也对实际控制人有专门规定。按照一审判决逻辑，李嘉诚对其旗下公司的经营行为都应当认定为挂靠，由其直接承担责任，这显然是违背常识的。

二、品成公司具有工程要求的完全资质。品成公司于2015年1月29日取得施工资质，本工程最后一根桩施工是2015年1月4日，完成单桩承载力检测时间是2015年2月1日，推断最早验收合格时间为2015年2月1日，因此，可以认定品成公司在本工程桩基础子分部验收前取得施工资质，符合法律规定。涉案工程桩基础设计承载力为：主楼部分基础抗压桩的单桩抗压承载力特征值为2400KN。品成公司资质为三级资质，符合工程要求。

三、品成公司不存在工期违约情形，江苏华建珠海分公司、江苏华建公司主张的违约责任缺乏法律依据。1.江苏华建珠海分公司、江苏华建公司没有按期将符合约定的工作面在合同约定期间交付给品成公司，该部分事实的举证责任在江苏华建珠海分公司、江苏华建公司。2.证据显示工程存在多次重大设计变更。法律规定，设计变更后，工期应当重新约定，合理顺延。江苏华建珠海分公司在其与珠海银通房地产开发有限公司（以下简称银通公司）的诉讼中答辩建设方多次对工程进行了设计变更。品成公司提交的其和江苏华建珠海分公司工程技术人员之间的电子邮箱和QQ聊天记录显示，江苏华建珠海分公司不断将修改图纸发给品成公司，要求品成公司按图施工。实际情况是：本工程属于边设计边施工工程，江苏华建珠海分公司、江苏华建公司第二次提交的证据二第10页倒数第3行显示，施工过程中，由于江苏华建珠海分公司、江苏华建公司（此处指银通公司）屡次变更设计，尤其别墅区在施工过程中发生根本性的改变。实际施工过程中，江苏华建珠海分公司、江苏华建公司从来没有向品成公司发出合法施工图纸，断续通过邮箱、QQ通讯软件向项目施工员发出电子版图纸，并变更图纸。最后向品成公司发出的是电子版图纸。施工记录显示，2014年1月20日试桩，2014年7月15日完成地下室ABCDE区，1-8栋，别墅区、塔吊桩基施工；期间最后施工图纸在2014年3月21日发送电子版文件桩碰撞处理，2014年6月15日发地下室桩基础处理图。在地下室施工完成后，回填土方可以施工的周边商铺、配电房、垃圾房、挡土墙及小区大门等，于2014年8月19日提供施工图纸，开始施工，2014年12月25日完成；幼儿园于2014年12月21日开始施工，12月24日再次修改确认提供图纸，2015年1月4日完成。由于江苏华建珠海分公司不能按期提供图纸，导致不能正常施工，结算时，江苏华建珠海分公司为此还支付了3万元的措施费。

四、合同中关于工程量要以江苏华建珠海分公司与建设方的决算结果为依据的约定，违反了合同相对性原则，系无效约定。

五、江苏华建珠海分公司、江苏华建公司关于违约金诉讼时效的抗辩意见缺乏法律依据。合同对违约金进行了约定，但是没有约定违约金支付时间，应当根据诉讼时效规定，从品成公司第一次主张之日（本案起诉之日）起计算，没有超过两年诉讼时效。

江苏华建珠海分公司和江苏华建公司一并答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，品成公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

一、品成公司不是本案适格的原告，无权向江苏华建珠海分公司主张工程款。（一）江苏华建珠海分公司与品成公司之间没有施工合同关系。品成公司作为证据提交的施工合同并没有经过江苏华建珠海分公司盖章确认，该份合同没有成立及生效，且没有实际履行，因此品成公司无权向江苏华建珠海分公司提起诉讼主张权利。（二）品成公司不是涉案工程的实际施工人。首先，品成公司曾在第一次庭审时述称：“马玉成以江西一建公司的名义承接了涉案桩基础工程”，对此，马玉成也承认当时是其本人挂靠了江西一建公司进行施工。另外，在江西一建公司作为证据提交的马玉成本人出具的《事情经过》及《承诺书》中，马玉成也明确叙述了其本人承接涉案工程施工，并私刻江西一建公司公章签订涉案工程相关合同的事实。其次，涉案工程在施工过程中有关承包人的一切行为均是由马玉成以江西一建公司或者其个人名义对外实施，包括与江苏华建珠海分公司签订施工合同，与案外人珠海市兆丰混凝土有限责任公司之间的购销合同的签订、履行及诉讼纠纷的解决以及因垫资所产生的对外借款等，品成公司从未参与。最后，涉案工程的已付工程款均是在马玉成的委托指示下进行支付的，其中大部分款项支付给了马玉成本人及中山市坦洲镇雄达土石方工程部，马玉成在第一次庭审中已经承认该工程部为其实际控制，银行账号由其实际使用，因此，马玉成才是涉案工程款的实际收取人。综上，根据品成公司与马玉成本人陈述及现有证据来看，是马玉成个人以江西一建公司的名义承接了涉案工程并进行施工，与品成公司无关，即使马玉成是品成公司的实际控制人，但是由于品成公司及马玉成均是具有独立人格的民事主体，因此，不能将马玉成的个人行为混同于品成公司的公司行为。由于江苏华建珠海分公司与品成公司之间并不存在施工合同关系，品成公司主张其为涉案工程的实际施工人，应该由其提供相关证据予以证明，现品成公司无法提供能够证明其为涉案工程实际施工人的证据，应由其承担举证不能的不利后果，故一审法院认定品成公司并非涉案工程的实际施工人并无不妥。

二、品成公司并不具备涉案工程所要求的施工资质。（一）涉案工程所要求的施工资质应为地基与基础工程专业承包一级资质。涉案工程的发包时间为2013年12月，应适用住房城乡建设部于2001年印发的建建[2001]82号《建筑业企业资质等级标准》。根据该标准，地基与基础工程专业承包企业承包工程范围为：一级企业：可承担各类地基与基础工程的施工；二级企业：可承担工程造价1000万元及以下各类地基与基础工程的施工；三级企业：可承担工程造价300万元及以下各类地基与基础工程的施工。由于涉案工程造价达3000万元左右，根据前述标准，涉案工程所需施工资质应为地基与基础工程专业承包一级资质，而品成公司在签订施工合同时并未取得地基与基础工程专业承包资质，也未取得安全生产施工许可证，故其不具备地基与基础工程专业承包资格。（二）品成公司取得地基与基础工程专业承包三级资质时涉案工程早已竣工。《司法解释》第五条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”因此,承包人若想补正合同效力,其取得相应资质的时间只能在涉案工程竣工前,如果是在完工后、起诉前取得相应资质的,则不能依照本条规定认定合同有效。涉案桩基础工程的竣工时间为2015年1月4日，这一事实各方在一审庭审时均予以认可。而品成公司取得地基与基础工程专业承包三级资质的时间为2016年1月4日，此时涉案工程早已竣工一年之久，在此之前，品成公司根本就不具备地基与基础工程施工资质。另外，虽然品成公司在2015年1月29日取得了珠海市住房和城乡规划建设局出具的准许行政许可决定书，但这并不能说明其于当时取得了地基与基础工程专业承包三级资质，资质的取得应以颁发证书的时间为准，且《建筑法》第十三条也明确规定承包人必须在取得资质证书后方可从事等级许可范围内的活动。（三）《司法解释》第五条仅适用于承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的情形,而本案并不属于上述情况。本条适用的前提条件是承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，对于在签订施工合同时本就不具备专业承包施工资质的情况并不适用，且也不能适用于冒用其他企业名义签订施工合同的情况。本案中,品成公司在施工合同签订时不具有地基与基础工程施工资质，不属于超越资质等级签订施工合同的情况。另外，涉案施工合同是马玉成冒用江西一建公司名义签订的，因此,无论品成公司是否有在涉案建设工程竣工前取得相应资质，均不符合《司法解释》第五条规定的可以被认定为有效合同的条件。

三、江苏华建珠海分公司与涉案工程建设方银通公司对工程量还存在争议，至今未就涉案工程进行结算。由于银通公司一直怠于履行结算及支付工程款义务，江苏华建珠海分公司已经向珠海市中级人民法院提起了诉讼【案号：（2017）粤04民初72号】。银通公司在审理过程中对于江苏华建珠海分公司主张的工程量及结算结果不予认可,其委托的“广东天望建设项目管理有限公司”编制的结算书中对于涉案工程部分的工程量的统计与马玉成向江苏华建珠海分公司提交的结算书中的统计相差较大。根据施工合同第四条第1款第（6)项“甲方与乙方结算工程量与建设单位结算工程量一致”的约定，由于江苏华建珠海分公司与银通公司对涉案工程量存在较大分歧，因此，涉案工程也无法进行最终结算，在此情况下，江苏华建珠海分公司无需支付工程款。

四、施工过程中产生的应由施工人承担的责任及费用应该在结算款中予以扣除,且江苏华建珠海分公司保留依法追究其相关责任的权利。根据合同约定，涉案工程的完工时间应为2014年3月11日，但涉案工程直至2015年1月4日才正式完工，逾期时间长达298天，给江苏华建珠海分公司造成了严重的经济损失。在江苏华建珠海分公司与银通公司建设工程施工合同纠纷一案中,银通公司以涉案建设工程存在逾期完工事实为由,向珠海市中级人民法院提起了反诉,要求江苏华建珠海分公司承担因逾期完工产生的违约责任,该案尚在审理过程中。因此,施工人是否应该承担涉案建设工程逾期完工的违约责任应该以该案的最终判决结果来认定。如果该案最终判决认定涉案建设工程存在逾期完工的事实,且逾期完工的责任应由江苏华建珠海分公司承担，则江苏华建珠海分公司也有权要求涉案工程的施工人承担逾期完工的相关责任。另外，施工过程中产生的应由施工人承担的相关费用共计11202222.8元，江苏华建珠海分公司也要求在结算款中予以扣除。

五、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。”涉案施工合同约定按照日千分之一的标准计算违约金明显过高，即使江苏华建珠海分公司需要支付违约金，违约金的计算标准也应该按照法律规定予以调整。

六、对于超过两年的违约金已经过了诉讼时效，依法丧失胜诉权。

江西一建公司辩称：江西一建公司未参加本案的工程施工，本案与江西一建公司无关。

马玉成辩称：马玉成参与工程项目是受品成公司委托，项目实际施工由品成公司完成。

品成公司向一审法院起诉请求：1.江苏华建珠海分公司向品成公司支付工程款1557181.04元；2.江苏华建珠海分公司向品成公司支付延期支付工程款所产生的违约金（按每天1‰的标准计算）；3.江苏华建公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：品成公司向一审法院提交了签订时间为2013年12月18日的《桩基础工程施工承包合同》(合同编号为：HAHY-20131215)用以证明其施工身份。该合同系案外人朱信伟以江苏华建珠海分公司的名义（甲方）与品成公司（乙方）所签订的，约定：品成公司承建“山海一品.海岸花园”商住项目桩基础工程，工程内容为锤击（静压）PHC预应力混凝土管桩AB型400mm×95mm、AB型500mm×125mm；工程价款为25342500元，工程量按实结算，甲方与乙方结算工程量与建设单位结算工程量一致；承包范围：压桩、送桩、桩接驳（焊接）、割桩、送桩超深部分的接桩与土方开挖、桩机进退场与安拆；结算方式：水电费由甲方负责（如临电接通前需发电机组供电，发电机组由乙方自备，使用台班按实办理现场签证），桩机施工所需电缆线根据现场实际条件配备，工程税费，乙方须提供工程总价款80%的管桩材料款和运费发票及20%的施工人员工资发放表，桩基检测合格后15日内，甲乙双方办理完初步结算，正负零以下混凝土结构完成后10日内，甲乙双方办理完最终结算；付款方式：本工程没有预付款或备料款，桩基础施工完成并验收合格后4个月内或地下室结构封顶后30日内支付完成工程量的90%，主体结构封顶后45日内，若桩基没有质量问题，结付清工程余款，乙方应付管桩款委托甲方直接支付到管桩厂（甲、乙双方与管桩厂签订供桩合同，仅作为付款及取得管桩发票的依据，实际管桩的合同履行由乙方负责，付管桩款时须得到乙方委托）；工期：总工期50日历天，暂定2014年1月2日开工，2014年2月22日完工，实际开工工期以经批准的开工报告为准，因不可抗力、下雨天气，不符合安全生产吊桩条件，经甲乙双方商定并经监理工程师认可，工期可相应顺延，否则工期不予顺延，因地质、地面承载力问题、雨天气导致不能施工、管桩不能进入工地，工期顺延；乙方派驻施工现场总负责人马玉成；工程完工后，乙方须向甲方提供完整的竣工资料，甲方收到竣工资料和竣工验收报告后7日内组织验收；乙方向甲方提供竣工验收资料的同时，应向甲方提供工程结算书，甲方自收到完整的竣工验收资料及结算书后30日内审核完毕，如未在30日内审核完毕或未提出修改意见，应视为甲方对乙方结算内容的认可；违约责任：甲方延期付款，按每天1‰计算违约金，如乙方未按合同工期完工，每延误一天按工程总价1‰计算违约金。合同尾部甲方代表人一栏有朱信伟的签名，但未加盖江苏华建珠海分公司的公章，乙方一栏有马玉成的签名并加盖了品成公司的公章。

庭审过程中，江苏华建珠海分公司对上述合同不予认可，并主张马玉成于2013年12月代表品成公司与江苏华建珠海分公司员工朱信伟就涉案工程的分包问题进行了初步的协商，后朱信伟将协商情况及合同初稿上报给江苏华建珠海分公司审核，江苏华建珠海分公司在审核过程中发现品成公司没有桩基础工程施工资质，因此不同意将涉案工程分包给品成公司进行施工，也没有在该份施工合同上盖章确认，因此，该份施工合同最终没有签订，双方亦未实际履行。江苏华建珠海分公司主张其将涉案工程的桩基础工程分包给江西一建公司，并提交了签订时间为2013年12月18日，承包单位载明为江西一建公司的《桩基础工程施工承包合同》(合同编号为：HAHY-20131215)用以证明其主张。该合同所载明的合同编号、合同条款、甲乙双方的权利义务与品成公司所提交的承包单位载明为品成公司的承包合同所载明的内容完全一致，不同的是，江苏华建珠海分公司所提交的施工合同尾部甲方一栏加盖了江苏华建珠海分公司的公章并有朱信伟的签名确认，而乙方一栏加盖了第三人江西一建公司的公章并有马玉成作为代表人的签名确认。

庭审过程中，对于马玉成为何同时代理两个公司与江苏华建珠海分公司签订内容相同的两份施工合同，品成公司在第一次庭审时称：“马玉成以江西一建的名义承接涉案桩基础工程，并在完成部分工程后，将该工程介绍给品成公司继续施工，并且由品成公司与江苏华建珠海分公司建立合同关系，签订了施工合同，同时马玉成将已完成施工部分的债权债务概括转让给品成公司”；马玉成则称：其以个人名义与江苏华建项目经理朱信伟洽谈本工程，朱信伟说要挂靠有资质的公司进行施工，本人以品成公司的名义与朱信伟签订了合同，后来朱信伟反馈说，品成公司的安全生产许可证还没有批下来，要求本人挂靠另外一个公司，本人就挂靠了江西一建公司进行施工。

对于江苏华建珠海分公司提交的合同上加盖的江西一建公司的公章，江西一建公司不予认可，并主张其未与江苏华建珠海分公司签订过涉案桩基础工程施工承包合同，亦未授权其他单位或个人代表其签订涉案合同，江西一建公司未参与涉案桩基础的施工，涉案的桩基础工程施工承包的全部事项与江西一建公司无关。

品成公司、江苏华建珠海分公司双方确认涉案桩基础工程于2014年1月20日开工。

2016年9月29日，马玉成向江苏华建珠海分公司提交《山海一品桩基础工程结算书》，载明结算金额为32830058.04元，江苏华建珠海分公司的项目经理朱信伟于2016年9月30日在结算书上签名，并注明“资料满足归档要求后，同意办理财务结算”。庭审过程中，江苏华建珠海分公司对该结算书的真实性、合法性不持异议，但认为该结算书载明的结算金额未扣除相关费用，仅是初步核算。

品成公司、江苏华建珠海分公司双方均确认2014年9月17日至2017年1月23日期间，江苏华建珠海分公司共付款31272877元，收款人大多为中山市坦洲镇雄达土石方工程部及案外人珠海市兆丰混凝土有限公司，上述款项直接抵扣涉案工程款。庭审过程中，江苏华建珠海分公司称其系按江西一建公司的经办人马玉成的要求将款项支付给上述两公司的。江苏华建珠海分公司提交了2014年9月至2015年1月期间的多份《委托书》用以证明其上述主张，委托书尾部加盖了江西一建公司的公章，并有马玉成作为经办人身份的签名确认。品成公司及马玉成则主张上述款项是品成公司委托江苏华建珠海分公司付款的，但未提交相关证据。江西一建公司对上述委托书不予认可，并主张委托书上的公章是马玉成私刻的。

另查明，2013年12月23日，案外人珠海市兆丰混凝土有限公司（甲方）(以下简称兆丰公司)、江西一建公司（乙方）、江苏华建珠海分公司（丙方）三方签订《预应力砼管桩购销合同》，约定：乙方向甲方购买管桩用于涉案工程，签订合同后在2014年1月15日前支付货款450万元，余款从2月15日起七个月内全部付清，符合付款条件时甲方即向乙方发出结算单，乙方须于3日内核对确认，并于确认结算单后3日内付清货款；丙方自愿为乙方管桩款的支付在应付乙方工程总价款内提供担保，并根据乙丙签订的桩基础施工承包合同约定方式，接受乙方委托向甲方代付管桩款；乙方同意在未能按本合同约定支付甲方管桩款时，丙方可按本合同约定直接为乙方代付管桩款而无需取得乙方的书面委托，丙方代付的管桩款直接在应付乙方桩基础工程款内抵扣。该合同尾部乙方一栏有马玉成作为江西一建公司的代表签名及加盖了江西一建公司的印章。庭审过程中，品成公司及马玉成主张管桩的实际购买人为品成公司，因兆丰公司在一个工程项目上与马玉成及江西一建公司有业务往来，兆丰公司认为江西一建公司的信誉度高，因此，要求以江西一建公司的名义签订上述管桩购买合同。

庭审过程中，江西一建公司对上述管桩购销合同不予认可，主张合同上的公章是马玉成私刻的，并提交了马玉成于2015年2月9日书写的《事情经过》及《承诺书》用以证明其主张。《事情经过》与案有关内容为：本人于2013年12月份，承接山海一品海岸工程的桩基础工程，以个人名义与兆丰公司签订供货合同，同时江苏华建作为丙方提供担保，并负最终责任，本合同在兆丰公司内容评审时，要求本人加盖江西一建公司的公章，因本项目不是江西一建公司承接，无法盖章，本人私刻江西一建公司的公章盖于《预应力管桩购销合同》，编号为》ZFG20131223-1-X。庭审过程中，马玉成主张其曾挂靠江西一建公司施工其他工程，在江西一建公司处有未领取的工程款，江西一建公司以其他项目的工程款作为要挟，要求马玉成书写《事情经过》及《承诺书》，但书写内容与事实不符，合同及加盖了江西一建公司公章的委托书上的公章均是江西一建公司在珠海办事处的负责人陈辉藩加盖的。对此，江西一建公司不予以认可，但承认陈辉藩是其员工，否认公章是陈辉藩加盖的。

2015年1月，兆丰公司将江西一建公司、江苏华建珠海分公司、江苏华建公司作为江苏华建珠海分公司起诉至一审法院，要求支付货款及违约金约1430余万元。2015年2月10日，马玉成个人作为承诺人向兆丰公司出具《付款承诺书》，承诺向兆丰支付管桩款13112877元及诉讼费273600元，江苏华建公司作为担保人在该付款承诺书上盖章确认。庭审过程中，品成公司及马玉成主张兆丰公司知道马玉成是品成公司的实际控制人，因此，兆丰公司要求马玉成以个人名义承诺付款。对于品成公司及马玉成的这一主张，江苏华建珠海分公司不予认可，认为与常理不符，亦与品成公司在庭审过程中主张兆丰公司要求马玉成以江西一建公司名义签订管桩购销合同的陈述亦不相符。

再查明，品成公司称涉案工程为垫资工程，品成公司为完成施工，对外借款，月息2%，并向一审法院提交了多份借款协议用于佐证，借款协议上载明的借款人均为马玉成。庭审过程中，对于为何以马玉成个人名义对外借款，马玉成称出借款项的人都知道马玉成是品成公司的实际控制人，因此要求其以个人名义出具借条。对于借款协议上的款项，马玉成称品成公司的法定代表人孙翠霞通过其私人账户归还，而孙翠霞是马玉成的妻子。

以上事实有上述证据及开庭笔录在卷佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点是品成公司是否有权向江苏华建珠海分公司、江苏华建公司主张工程款。品成公司向一审法院提交了签订时间为2013年12月18日的《桩基础工程施工承包合同》(合同编号为：HAHY-20131215)用以证明其施工人身份。对此，江苏华建珠海分公司、江苏华建公司不予认可，并提交了同一时间签订的合同权利义务相同的、承包单位载明为江西一建公司的《桩基础工程施工承包合同》(合同编号为：HAHY-20131215)及《预应力管桩购销合同》、《付款承诺书》等证据用以反驳。现综合各方当事人提交的证据，一审法院作如下分析：

首先，马玉成同时以品成公司及江西一建公司的名义分别与江苏华建珠海分公司签订两份合同权利义务完全相同的《桩基础工程施工承包合同》，对此，品成公司在第一次庭审时称：“马玉成以江西一建的名义承接涉案桩基础工程，并在完成部分工程后，将该工程介绍给品成公司继续施工，由品成公司与江苏华建珠海分公司建立合同关系，签订了施工合同，同时马玉成将已完成施工部分的债权债务概括转让给品成公司”；马玉成则称：“以个人名义与江苏华建项目经理朱信伟洽谈本工程，朱信伟说要挂靠有资质的公司进行施工，本人以品成公司的名义与朱信伟签订了合同，后来朱信伟反馈说，品成公司的安全生产许可证还没有批下来，要求本人挂靠另外一个公司，本人就挂靠了江西一建公司进行施工”，品成公司与作为签约经办人的马玉成对两份合同的由来说法不一致，存在矛盾之处。

其次，施工过程中，马玉成以江西一建公司的名义与案外人兆丰公司签订《预应力管桩购销合同》购买涉案工程所需管桩，又曾以江西一建公司的名义委托江苏华建珠海分公司支付材料款，后在兆丰公司起诉江西一建公司主张管桩款时，马玉成又以个人名义向兆丰公司承诺付款。对此，一审法院认为，马玉成的上述行为均不能反映出马玉成系以品成公司的名义对外购买工程所需管桩，相反，马玉成的上述行为与其在庭审过程中“以个人名义与江苏华建项目经理朱信伟洽谈本工程，朱信伟说要挂靠有资质的公司进行施工，本人以品成公司的名义与朱信伟签订了合同，后来朱信伟反馈说，品成公司的安全生产许可证还没有批下来，要求本人挂靠另外一个公司，本人就挂靠了江西一建公司进行施工”的陈述具有一致性。

再次，品成公司称涉案工程为垫资工程，品成公司为完成施工，对外借款，月息2%，并向一审法院提交了多份借款协议用于佐证，但借款协议上载明的借款人均为马玉成。庭审过程中，马玉成称出借款项的人都知道马玉成是品成公司的实际控制人，因此要求其以个人名义出具借条，且借款均由其妻子通过私人账户归还。对此，一审法院认为，品成公司作为有独立人格的法人，应有完善的财务制度，若品成公司借款，则借款及还款明细均应如实反映在公司账目及财务凭证上，而本案马玉成对外借款以及还款均未以品成公司的名义实施，款项的进与出亦未经过品成公司的账户，不能证明上述借款协议所涉的款项系由品成公司所借。

马玉成在整个诉讼过程中多次强调其是品成公司的实际控制人，施工、借款、购买管桩、结算等虽以其个人名义实施，但系属于履行职务行为。对此，一审法院认为，品成公司作为具有独立人格的法人，有独立的财产，有独立的业务，股东甚至是实际控制人的个人行为都不必然能代表公司，马玉成将其个人与品成公司视为一体，无法律依据，一审法院不予采信。

综上，品成公司的证据不足以证明其系涉案工程的施工方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由品成公司承担举证不能的不利后果，因此，品成公司要求江苏华建珠海分公司、江苏华建公司向其支付工程款及违约金，理据不足，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回品成公司的诉讼请求。本案受理费85864元，因适用简易程序减半收取42932元，由品成公司负担。

二审期间，各方当事人双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为：根据诉辩双方的意见和理由，本案首要的争议焦点在于品成公司是否是本案适格的原告，即涉案工程的施工人是否是品成公司。对此，本院分析如下：

第一，品成公司提交的2013年12月18日《桩基础工程施工承包合同》，甲方仅有朱信伟签名，没有加盖江苏华建珠海分公司的印章，相反，江苏华建珠海分公司提交的《桩基础工程施工承包合同》内容与之一致，但落款乙方加盖了江西一建公司的印章，足见江苏华建珠海分公司签订合同之初的真实意思表示并非与品成公司建立施工合同关系，这亦与马玉成于2017年9月27日庭审时关于为何同时代理品成公司和江西一建公司与江苏华建珠海分公司签订施工合同的陈述相一致。对于品成公司主张马玉成以江西一建名义承接涉案工程并在施工部分工程后，将完工部分的权利义务转让给品成公司，品成公司对此既未提供其与马玉成的债权债务转让合同，也未提供证据证明其二者之间债权债务转让得到江苏华建珠海分公司的同意，因此该主张没有依据，不应予以采信。

第二，品成公司未提供其在施工过程加盖有其公司印章的施工资料，相反，江苏华建珠海分公司提供了马玉成以江西一建公司名义与兆丰公司签订《预应力管桩购销合同》，以江西一建设公司名义委托江苏华建珠海分公司支付材料款的付款委托书，马玉成以个人名义向兆丰公司承诺付款的承诺书等。虽马玉成主张其是品成公司的实际控制人，其是代表品成公司履行职务行为，但是品成公司与马玉成是各自相互独立的民事主体，马玉成在2015年2月9日书写的《事情经过》及《承诺书》中均明确是“以个人名义”，没有表明其是代表品成公司履行职务行为，亦没有证据证明其在实施上述承诺行为时向兆丰公司等明示系代表品成公司履行职务，江苏华建珠海分公司作为合同相对方亦不予认可，因此马玉成该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。品成公司主张施工过程中人员、设备使用及工程档案资料的移交均由马亚明代表品成公司进行，但是品成公司对此未提供证据证明，本院亦不予采纳。

第三，诚如一审法院所分析，品成公司声称为完成涉案工程对外借款，但借款协议明确载明借款人为马玉成，还款亦是通过马玉成的妻子的私人账户进行还款，品成公司作为法人，具有独立的民事行为能力，且按规定应有独立完善的财务制度，马玉成提供的借据及还款记录不足以证明其是代表品成公司为完成涉案工程借款。

第四，对于品成公司主张自2015年1月13日起江苏华建珠海分公司按品成公司的指示向第三方付款，并要求江苏华建珠海分公司提供付款委托书（品成公司出具给江苏华建珠海分公司）及收款收据，江苏华建珠海分公司辩称是按照马玉成的口头指示付款，其没有付款委托书，故未提交。本院认为，首先，品成公司没有证据证明其确实向江苏华建珠海分公司出具了付款委托书。其次，即使其有向江苏华建珠海分公司出具付款委托书，但是江苏华建珠海分公司确未在有品成公司盖章的《桩基础工程施工承包合同》上盖章，且在涉案工程的施工过程中，马玉成一直是以江西一建的名义进行施工，品成公司出具付款委托书的行为发生在涉案工程已施工完毕，且在马玉成向兆丰公司出具承诺书之后，因此仅有江苏华建珠海分公司接受品成公司的付款委托书的行为，尚不足以证明江苏华建珠海分公司认可品成公司是涉案工程的实际施工人。

经上述分析，本院认为，品成公司的证据不足以证明其是涉案工程的实际施工方，且有品成公司盖章的《桩基础工程施工承包合同》上并没有江苏华建珠海分公司的盖章确认，江苏华建珠海分公司提供的《桩基础工程施工承包合同》上合同相对方是江西一建公司，因此品成公司与江苏华建珠海分公司没有签订《桩基础工程施工承包合同》，其并非该合同主体，也非涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，品成公司与涉案工程没有直接利害关系，不具备原告主体资格，依法应驳回其起诉，一审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律确有不当，本院予以改判。品成公司上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

一、撤销珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初1765号民事判决；

驳回珠海品成建设有限公司的起诉。

一审案件受理费42932元，由珠海市金湾区人民法院退还珠海品成建设有限公司。二审案件受理费85864元，由本院退回珠海品成建设有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　曾艺能

审判员　　庹　佳

审判员　　王　芳

二〇一八年六月十四日

书记员　　江月娴