***与中铁六局集团太原铁路建设有限公司、河北省曲阳县第六建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案二审判决书
发布日期: 2013-11-14
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河北省高级人民法院
民事判决书
（2013）冀民一终字第235号
上诉人（原审被告）：中铁六局集团太原铁路建设有限公司。住所地山西省太原市。
法定代表人：郭启威，该公司董事长。
委托代理人：付红飚、安维鹏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：***，男，1953年7月18日出生，汉族，住河北省曲阳县。
委托代理人：朱宝欣，河北虹天律师事务所律师。
原审被告：河北省曲阳县第六建筑工程公司。住所地河北省曲阳县。
法定代表人：张二群，该公司总经理。
委托代理人：王春胜，河北亚华律师事务所律师。
上诉人中铁六局集团太原铁路建设有限公司（以下简称太原铁建公司）为与被上诉人***及原审被告河北省曲阳县第六建筑工程公司（以下简称曲阳六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原铁建公司委托代理人付红飚、安维鹏，***及其委托代理人朱宝欣，曲阳六建公司委托代理人王春胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年至2006年期间，被告太原铁建公司下属的太原铁建公司阳煤新元铁路专用线项目部在山西寿阳施工时，将468涵洞等工程发包给被告曲阳六建公司，该工程完工后经验收结算，该项目部实欠曲阳六建公司工程款213052.92元及截止到2007年9月24日的违约金85751.33元。太原铁建公司下属的保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部在河北河间施工时，将保沧高速公路K99＋881涵洞，K99＋881和K353、K560.7涵洞的搭板和八字墙以及K101＋120.7任河大东支中桥等工程发包给曲阳六建公司，该工程完工后经验收结算，该项目部实欠曲阳六建公司工程款1190505.82元及截止到2007年9月24日的违约金294124.05元。以上两个项目部共拖欠曲阳六建公司工程款1403558.74元及截止到2007年9月24日的违约金379875.38元，合计1783434.12元。
以上两个工程虽然承包给被告曲阳六建公司，但实际施工人是原告***，二被告对此无异议。由于两个项目部一直未能给付所欠工程款及违约金，被告曲阳六建公司遂委托***进行了多次催要。被告太原铁建公司为保持其信誉和以免发生误解而出现纠纷，于2009年10月10日向曲阳六建公司出具了一份《担保合同书》，对两个项目部所欠工程款及违约金作出担保，承诺两个项目部无力履行时，由太原铁建公司全面履行，具体约定如下：1、太原铁建公司对其下属保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部所欠曲阳六建公司工程款1190505.82元及中铁六局集团太原铁建2007年2月25日所欠曲阳六建公司工程款213052.92元和所签订的合同及决算予以认可，并实施全面担保；2、担保的范围包括以上两个项目部共欠曲阳六建公司工程款1403558.74元以及截止到2007年9月24日的违约金379875.38元，合计1783434.12元，还包括以后所欠的按日万分之五计算的违约金及曲阳六建公司清理该债务所发生的一切费用；3、因两个项目部为内设的施工管理机构，未到工商局注册并办理营业执照，所使用的公章为担保人内部刻制，未到工商局及有关部门注册备案，如因合同主体不适格或者公章所出现的一切原因造成的合同无效，由太原铁建公司担保全部赔偿责任；同时还对解决争议的管辖地进行了约定。
被告太原铁建公司出具《担保合同书》后，其和其下属的两个项目部仍未履行担保及还款义务，后太原铁建公司收回了两个项目部的账目和财产。经被告曲阳六建公司多次催要，太原铁建公司于2010年11月30日出具了一份《还款计划书》，对其出具的《担保合同书》的内容进行了进一步的确认，同时承诺：2010年年底前还三分之一，剩余部分2011年元月底还清，如还不清除按前约定支付违约金外，还按月增付千分之十的贷款利息。
同时查明，两个工程施工期间的垫资款、机械费、生活费和民工工资等开支均由原告***个人支付，工程完工验收并结算后，由于太原铁建公司不能按合同约定向曲阳六建公司支付工程款，导致曲阳六建公司拖欠***垫资款、机械费和农民工工资不能给付，曲阳六建公司遂将太原铁建公司向其出具的《担保合同书》、《还款计划书》所表述的债权（包括欠款本金、违约金和利息等）全部转让给***，并于2012年5月8日向太原铁建公司出具《致函》，通知了太原铁建公司。太原铁建公司虽不承认收到该《致函》，但***提供的网上查运单号显示太原铁建公司已收到。2012年6月13日，曲阳六建公司与***签订《协议书》，对转让《担保合同书》、《还款计划书》中所表述的债权进行了明确约定，曲阳六建公司承诺对偿还债务承担连带责任。
经原告***多次催要，被告太原铁建公司一直未能给付拖欠的工程款及违约金，***遂诉至法院，请求判令太原铁建公司支付工程款1403558.74元及违约金636024.85元，并自2008年9月25日至实际支付之日按每日万分之五支付违约金，并从2011年2月1日起至实际支付之日按每月千分之十支付利息；被告曲阳六建公司承担连带责任。
另查明，被告太原铁建公司不认可《担保合同书》、《还款计划书》上其公章的真实性和其职工“张有权”签名的真实性，并在举证期限内提出鉴定申请。原审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行了鉴定。2013年5月27日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了津天鼎[2013]物证鉴字第229号和230号《司法鉴定意见书》，结论为“张有权”个人签字不是书写形成，公章是同一印章盖印形成。原告***和被告曲阳六建公司对《司法鉴定意见书》认可无异议，太原铁建公司虽对《司法鉴定书》的真实性和鉴定结论无异议，但认为《担保合同书》、《还款计划书》存在人为造假因素，不是客观事实的反映。
原审法院认为，被告太原铁建公司下属的中铁六局集团太原铁建阳煤新元铁路专用线项目部及保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部将部分工程承包给被告曲阳六建公司，工程竣工验收后，经决算太原铁建公司拖欠曲阳六建公司工程款共计1403558.74元。经曲阳六建公司多次催要，太原铁建公司与2009年10月10日向曲阳六建公司出具了一份《担保合同书》，承诺在其两个项目部无力履行时，由其全面履行给付曲阳六建公司所欠工程款1403558.74元和截止到2007年9月24日的违约金379875.38元，共计1783434.12元，以及2007年9月25日以后按每日万分之五计算的违约金，并承担清理债务所发生的一切费用。后太原铁建公司收回了两个项目部的账目和财产。由于太原铁建公司和其下属的两个项目部未能按《担保合同书》的承诺履行还款和担保义务，经曲阳六建公司多次催要，太原铁建公司于2010年11月30日出具了一份《还款计划书》，承诺2010年年底前还三分之一，剩余部分2011年元月底还清，如还不清除按前约定支付违约金外，还按月增付千分之十的贷款利息。以上《担保合同书》、《还款计划书》加盖有太原铁建公司的公章，系其意思的真实表示，且曲阳六建公司未对合同书、计划书的合法性、真实性、关联性提出异议，故对《担保合同书》、《还款计划书》的证明效力予以采信。太原铁建公司虽然不认可合同书、计划书上其单位公章及其职工“张有权”签名的真实性，但经其申请、法院依法委托的天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定意见，虽然“张有权”的签字不是书写形成，但印文是同一印章盖印形成。太原铁建公司认可鉴定结论的真实性，但称合同书、计划书内容不真实，存在造假因素，但未提出相反证据证明自己的主张。原告***不认可太原铁建公司提交的收款收据，因收款收据的时间均在《担保合同书》和《还款计划书》出具之前，与本案所涉欠款无关。太原铁建公司提交的《最终付款结算承诺书》、《末次结算说明》均没有出具时间，不能证明与本案欠款有关联性，且曲阳六建公司不予认可，故太原铁建公司主张所欠工程款已还清的抗辩理由，证据不足，不予支持。鉴于***为实际施工人和垫资人，曲阳六建公司将《担保合同书》、《还款计划书》中所表述的债权（包括欠款本金、违约金和利息等）全部转让给***，双方就此于2012年6月13日签订了《协议书》，该协议书是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，予以确认，故太原铁建公司所欠曲阳六建公司的工程款本金、违约金及利息均应向***清偿。曲阳六建公司对上述债务承担连带责任。太原铁建公司称违约金过高，已超过本金，明显不符合法律规定。太原铁建公司的这一抗辩符合法律规定，依法对2007年9月25日以后的违约金予以适当减少。据此，原审法院判决：一、被告太原铁建公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程款1403558.74元、截止到2007年9月24日的违约金379875.38元、2007年9月25日以后的违约金421067.62元及利息（利息以工程款1403558.74元，按太原铁建公司承诺的月千分之十自2011年2月1日计算至付清之日，一并给付）；二、被告曲阳六建公司对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费23117元，由原告***承担2117元，由被告太原铁建公司、被告曲阳六建公司承担21000元，保全费5000元，由被告太原铁建公司、被告曲阳六建公司承担。
太原铁建不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销保定市中级人民法院（2013）保民一初字第14号民事判决书，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由是：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人从未与原审被告签订过《还款计划书》、《担保合同书》，上诉人不拖欠原审被告工程款。首先，从原审被告给上诉人的《声明》可以看出,原审被告称对《担保合同书》和《还款计划书》不知情，未在《还款计划书》盖过章，一审判决没有认真审查，导致认定事实错误；其次，上诉人提交的《收据》证明上诉人已支付原审被告工程款1264587元，一审判决草率认定与本案欠款无关，再一次认定事实错误。第三，原审被告提交的《最终付款结算承诺书》、《末次结算说明》证明上诉人与原审被告已经进行最终结算，并且款项已全部付完。2、《还款计划书》、《担保合同书》内容不真实，存在人为造假因素。原审被告出具的《声明》、《最终付款结算承诺书》、《末次结算说明》对《担保合同书》和《还款计划书》都作了否认，再结合对“张有权”笔迹鉴定报告的内容可以看出《还款计划书》、《担保合同书》内容不真实，存在人为造假因素，仅有公章鉴定的结果并不能证明是真实的。3、上诉人从未认可被上诉人***是实际施工人，也不拖欠被上诉人工程款。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决支持的违约金过高。一审判决的利息、违约金高达123万元，过分高于本金的87%，明显不符合法律规定。2、假如《担保合同书》是真实的，本案的债务人为中铁六局太原铁建天工公司及中国铁路总公司，上诉人是保证人，仅将保证人列为被告不符合法律规定，并且6个月保证期间已过，上诉人不应再承担责任。三、一审程序违法。上诉人在一审中提交了多份鉴定申请书，但只作了两项，对许多重要证据不予鉴定。
***答辩认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中，本院还查明：
1、2007年2月25日，太原铁建对保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部和其下属的阳煤新元铁路专用线项目部发出书面通知，称：“现你部前后共欠曲阳六建工程款本金540960.82元，违约金先后至2007年2月15日共达172692.46元，再拖欠还要支付违约金。本公司阳煤新元铁路专用线项目部，你部所欠曲阳六建本金共219012.92元，至2007年2月15日违约金已达到61550.40元，还拖欠再支付违约金，因此本公司通知你两个项目部尽快筹集资金偿还债务，否则，由本公司偿还后要对你们严肃处理。”该通知书上加盖有“中铁六局集团太原铁路建设有限公司”和“中国共产党中铁六局集团太原铁路建设有限公司委员会”公章。
2、2008年5月30日，保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部以“项目经理部文件”形式出具《证明》，称：“……因我部汇报时误丢了曲阳六建完成的K101＋120.7任河大东支中桥的工程项目及所欠曲阳六建的工程款649545元以及违约金，所以中铁六局集团太原铁路建设有限公司在2007年2月25日通知中未包括该项工程款，我部接到通知后已补报了我部所欠曲阳六建的该桥所欠款649545元以及违约金，如付款时和以上两项合同共三项一并计算。”该《证明》加盖有“保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目经理部”和“河北省曲阳县第六建筑工程公司”公章。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案二审中双方争议的核心问题，一是太原铁建是否存在欠付工程款，二是原判决确定的利息和违约金是否过高。
关于工程欠款问题，综合分析本案现有证据，对《担保合同书》中确认的工程欠款应予认定。理由如下：第一，一审中经对《担保合同书》和《还款计划书》委托鉴定，虽然鉴定结论称张有权的签名不是书写所形成，但仅此并不足以确认上述两份证据系人为造假，况且太原铁建在其上加盖的公章是真实的，因此太原铁建否认《担保合同书》和《还款计划书》真实性的理据不足；2、从上诉人所提交曲阳六建出具的《声明》、《最终付款结算承诺书》、《末次结算说明》等证据的内容看，曲阳六建对《担保合同书》和《还款计划书》不知情、未加盖公章，和《担保合同书》、《还款计划书》的真实性并无关联性，且曲阳六建亦否认曾出具上述证据，故不能以此推定《担保合同书》和《还款计划书》的虚假；3、上诉人提交的还款《收据》，经审查，还款时间、还款单位均无法证明所还款项系本案诉争的工程欠款；4、从太原铁建对两个项目部的通知及保沧高速沧州段中国铁路工程总公司四合同项目部出具《证明》的内容看，其中对工程欠款和违约金的表述，能够与《担保合同书》和《还款计划书》所载明的欠款事实互相印证。因此，上诉人所称不拖欠工程款的理由不能成立。
关于利息和违约金是否过高的问题，一审法院已参照双方约定的计算标准适当调低，原判决对利息和违约金的处理并不违反相关法律规定，且与上诉人拖欠工程款给对方造成的损失基本相当，不能视为过高，故对太原铁建此项上诉理由亦不予支持。
另，关于上诉人所提保证期限已过的问题，因《还款计划书》的出具时间为2010年11月30日，已距《担保合同书》一年有余，即使保证期限已过，亦应视为太原铁建仍自愿承担还款责任；关于上诉人所提***并非实际施工人的问题，因曲阳六建已将工程款全部债权转让给***，张是否为实际施工人对太原铁建的还款责任并无影响。故对太原铁建的以上主张均不予支持。
二审中，太原铁建向本院提交了4份《鉴定申请书》，就本案所涉证据提出26项鉴定申请。鉴于一审中已对本案的关键证据《担保合同书》和《还款计划书》进行过鉴定，同时考虑到其它鉴定事项或与案件实体处理关联性不强，或客观上不具备鉴定条件，故对太原铁建的上述申请不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费23117元，由中铁六局集团太原铁路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 刘 炎
代理审判员 宣建新
二Ο一三年十月十日
书 记 员 张 萌
