沧州市万盛房地产开发有限公司、河北北方富士电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀10民终5164号

上诉人（原审被告）：沧州市万盛房地产开发有限公司。住所沧州市新华区津德路北段。

法定代表人：张冬雪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李增华、孙智坤，河北建平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北北方富士电梯有限公司。住所廊坊市广阳区银河北路中房馨领地第A1幢1单元1006-1008号。

法定代表人：颜小龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋书国，北京市世纪律师事务所律师。

上诉人沧州市万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人河北北方富士电梯有限公司（以下简称北方富士电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人万盛公司的委托诉讼代理人孙智坤、被上诉人北方富士电梯公司的委托诉讼代理人宋书国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万盛公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）冀1003民初3038号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人安装电梯后至今无法正常使用，且电梯安装后被上诉人至今未调试合格，更未向上诉人关于电梯进行交接。原审仅通过被上诉人提供的不具有真实性的照片认定电梯可以正常使用没有依据，因为至今为止上诉人未收到该电梯合格使用的任何手续，原审认定上诉人存在违约行为是错误的，也是不公平的。双方关于电梯销售安装合同履行说明已经确认了电梯无法正常使用，均认可暂不支付剩余款项，待电梯维修合格后，上诉人再付款。原审在确认该合同履行说明效力的同时，又以上诉人未申请鉴定、未与被上诉人积极协商解决为由认定上诉人存在违约行为，也是错误的。因为被上诉人自始至终除了李某与常小伟之外，没有任何人与上诉人联系电梯事宜，上诉人也不认识除了李某与常小伟之外的任何被上诉人职员。被上诉人与李某、常小伟之间内部发生矛盾，造成上诉人的电梯问题迟迟得不到解决，进而影响工程进度。如果被上诉人及时派出其他业务人员到上诉人处接洽维修事宜，问题也可以得到解决。原审将责任一味地全部推卸到上诉人一方明显不公。综上，上诉人依约履行合同，无任何违约行为，被上诉人诉请上诉人承担违约责任无事实及法律依据，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。

北方富士电梯公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉维持原判。1、上诉人认为上诉人已经履行了合同，没有违约行为，实际上上诉人是严重违约，根据上诉人与被上诉人达成的安装合同补充协议，协议约定双方确定的到货日前15天上诉人应当将实际进场数量的电梯安装款，每台5400元直接汇入到被上诉人账户，电梯安装调试完毕正常运行3日内上诉人按照每台10600元直接汇入到被上诉人账户。电梯正常运行12个月内，上诉人将每台的质保金2000元直接汇入到被上诉人账户，这是双方的约定，现在被上诉人已经为上诉人安装两台电梯，并且安装调试合格，在被上诉人尚没有移交给上诉人情况下，上诉人违反双方合同约定，擅自使用电梯。双方签订的电梯安装合同工程移交条款第二项约定：未办理电梯移交手续的，上诉人不得使用。在此情况下上诉人擅自使用，以法律规定，应视为被上诉人安装电梯合格。而上诉人至今对安装的两台电梯款分文未付，显然是违约。因为特别是第一笔每台5400元是在电梯到场15天内支付。2、上诉状的第二条理由与事实不符。被上诉人电梯安装调试完成后，还没有向上诉人移交电梯，根据合同约定，上诉人不得擅自使用电梯，而现在恰恰是上诉人擅自使用了电梯，上诉人应当自行承担不利的后果。被上诉人之所以没有向上诉人移交电梯是因为电梯移交的条件不具备，双方安装合同工程移交条款中约定：被上诉人收到本合同及相关买卖合同中约定的已到期款项，被上诉人才移交电梯。抛开买卖合同，就本案的安装合同，上诉人对已到期的款项分文未付。上诉人说电梯不能正常使用也与事实不符，一审判决书第5页第一行最后两个字开始中的“常某”是上诉人自己找到的证人。其证实修理这段时间电梯正常使用过。3、对上诉人上诉的第三个理由，我们对这份法律文件的真实性、合法性均不认可。因为在这份法律文件上面加盖了被上诉人的公章，而根据上诉人在一审中的陈述，被上诉人提出了司法鉴定，对公章的同一性进行了鉴定，结果证明这份法律文件上的公章不是被上诉人的公章。这份文件涉及到被上诉人重大权利义务的调整问题，该法律文件的公章不是被上诉人的，不能认定有效。另外，一审认定有效是因为在文件上签字的两个人李某、常小伟，认为他们是履行职务的行为，才认定文件有效。没有正视该法律文件上的公章的虚假。被上诉人在一审中已经向法庭提交证据证明在该法律文件签署时李某已经离开被上诉人单位，自己开办了与被上诉人经营范围相同的公司（河北凯乐机电设备销售有限公司），注册时间是2014年6月17日，而履行情况的说明是6月15日。李某因为与被上诉人不正当的竞争关系产生矛盾，在2014年6月15日前就离开了被上诉人单位。一审开庭后，被上诉人通过渠道了解到现在上诉人本来是要从被上诉人处购买电梯，但是现在的供货商是李某。常小伟也与被上诉人有矛盾，在一审中提交了四份北京市朝阳区人民法院及第三中级人民法院的判决书，常小伟与被上诉人及其本代理人产生过矛盾。另外，从法律文件本身看，也是自相矛盾的，履行情况说明的第二条，被上诉方的联系人更换了，李某、常小伟不应再签署本文件。即使按照履行情况说明，上诉人付款的条件也已经具备，因为按照上诉人提供的证人常某的证言，证实电梯能够正常使用。4、上诉人的第四个理由，实际上被上诉人是以公司的名义与上诉人沟通，被上诉人一直在正常的经营，地址没有变化，双方合同上都联系电话，从2013年上诉人擅自使用电梯到现在，没有与被上诉人就电梯的维修问题进行过联络，恰恰说明电梯是能够正常使用的。而现在以电梯不能正常使用为由拒付工程款，一审法院说“上诉人既未按照补充协议的约定，申请检验，也时隔三年，未与被上诉人解决，有悖常理”这一价准确。

北方富士电梯公司向一审法院起诉请求：原、被告于2012年8月31日签订《电梯安装工程合同》，合同约定：由原告为被告提供100台电梯安装工作；合同总金额180万元；合同约定到货日前15天，被告将实际进场数量的安装总价的30%直接汇入本合同原告指定的账户，电梯安装调试完毕正常运行3日内，被告将实际进场数量的安装总价的65%直接汇入本合同原告指定的账户，电梯正常运行12个月内，被告支付原告分批安装总价的5%；被告未按时付清该款项，支付原告违约金100元/天/台。合同还约定，经双方盖章，正式生效；双方发生纠纷，应友好协商解决，协商不成，由原告住所地人民法院管辖。合同签订后，原告于2013年年中即为被告安装了2台电梯。现被告已使用电梯。但对于2台电梯的安装款36000元，被告分文未付。故原告诉至法院，要求被告支付电梯安装费36000元；要求被告支付违约金36000元；由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月31日,原告与被告签订《电梯安装合同》，合同约定由河北北方富士电梯有限公司负责对被告购买的型号为WS2P320/0.4-4/4/4-2S电梯100台进行安装，安装费每台1.8万元，共计180万元。被告应在合格井道完成前一个月通知原告。原告在接到通知后五日内派人进行井道检查。安装工期从被告提供合格井道及货物设备到达工地由被告移交原告之日起计算，在被告积极配合的前提下，并可以进行安装之日起60个有效工作日内达到试运行。付款方式为分批发货，分批付款。双方确定的到货日前15天，被告将实际进场数量的安装总价的30%直接汇入本合同原告指定的账户，电梯安装调试完毕正常运行3日内，被告将实际进场数量的安装总价的65%直接汇入本合同原告指定的账户，电梯正常运行12个月内，被告支付原告分批安装总价的5%。原告收到合同规定的款项后，双方办理电梯及资料移交手续。被告未按时付清该款项，支付原告违约金100元/天/台，在被告配合下原告延误工期支付被告违约金100元/天/台。安装完毕后正常运行3日内，结清安装尾款（质保金除外），然后电梯移交被告使用。未办理电梯移交手续的，被告不得使用。货物的所有权自被告付清所有款项后移交至被告。质保期从电梯达到正常运行之日起开始计算，原告负责免费保修十二个月；或者是被告收货之日起18个月，两者以先到期的作为质保期届满之日。同日，被告与案外人河北龙冠机电设备科技有限公司签订《电梯销售合同》，合同约定被告向河北龙冠机电设备科技有限公司购买型号为WS2P320/0.4-4/4/4-2S电梯100台。原告及河北龙冠机电设备科技有限公司在合同中签字的代理人均为李某。

2012年9月25日，原、被告又签订《补充协议》，协议约定，经原、被告双方友好协商，对《电梯安装合同》中付款方式变更为：分批发货、分批付款：双方确定的到货日前15天，被告将实际进场数量的电梯安装款（按5400.00元/台）直接汇入本合同原告指定的账户，电梯安装调试完毕正常运行3日内，被告将实际进场数量的电梯安装款（按10600.00元/台）直接汇入本合同原告指定的账户，电梯正常运行12个月内，被告将实际进场数量的电梯质量保证金（按2000.00元/台）直接汇入本合同原告指定的账户。如对电梯质量发生争议，由被告向河北省电梯质量监督部门提出申请裁决，原、被告双方一致同意产品质量以河北省电梯质量监督部门的检验结论为判定产品质量的最终结论。如因被告原因导致安装工作无法在合同约定的期限内完成，则甲方应在任何情况下于本合同项下的货物到货后的六个月内付清该批次合同款项。除上述变更外，其他合同条款不变。

2013年4月8日，河北龙冠机电设备科技有限公司与上海富士电梯有限公司签订《上海富士电（扶）梯订货合同》，合同约定河北龙冠机电设备科技有限公司向上海富士电梯有限公司购买被告所需型号规格的电梯100台。2013年5月9日，上海富士电梯有限公司向约定地点发送两台电梯的货物。该两台电梯到货后，原告组织了安装，但被告并未按补充协议约定分批支付安装费，被告至今未支付两台电梯的安装费36000元。

由于电梯安装后不能正常使用，2014年6月15日，被告（甲方）与原告、河北龙冠机电设备科技有限公司（乙方）签订《关于电梯销售安装合同履行说明》，该说明载明，2012年8月31日甲方与乙方签订《电梯销售合同》（包括《供货合同》与《电梯安装工程合同》），合同编号为12A025470027，2012年9月25日又对《电梯安装工程合同》作出变更并签订《补充协议》。合同签订后，甲方向乙方订购样机两台，并支付部分货款，货到后乙方进行了安装，现双方就合同履行期间存在的问题作出以下确认及说明：一、为组织2013年五一节宣传活动，2013年2月1日甲方向乙方付款131200元（第一笔排产款和第二笔提货款同时支付的）订两部电梯，双方约定2013年5月1日前安装完并交付使用，由于乙方原因延期交货，至2013年5月8日到货；二、两部电梯安装后无法正常使用，乙方调试后仍无法正常工作，由于乙方联系人更换，导致维修问题一直不能解决。为解决电梯维修问题，与乙方联系未果，甲方人员于2014年6月5日到富士电梯公司总部协商维修问题，总部的马建平总经理承诺一周内予以解决，但至今未果；三、鉴于这两部电梯无法正常使用，剩余货款及安装款甲方暂不支付，待电梯维修合格正常使用后支付（或双方另行协商支付）；四、基于两部交货后出现的问题，在双方没有达成新的协议前，其余合同项下电梯暂不履行，就合同变更问题双方另行协商，如30日内双方达不成协商方案，可以终止合同，并就善后问题再签订补充协议。李某、常小伟在乙方代表处签字，并加盖了河北北方富士电梯有限公司报价章。

另查明，2014年3月3日，原告与案外人河北龙冠机电设备科技有限公司共同出具《授权委托书》，载明：现授权委托常小伟为我公司代理人，为本公司协调、服务我司与沧州市万盛房地产开发有限公司签订的编号为12A025470027合同的履行工作。2015年5月19日，原告与案外人河北龙冠机电设备科技有限公司共同出具《通知书》，通知被告即日起，我公司撤销2014年3月3日对常小伟的委托，现改为委托周伟为我公司代理人，具体代理事项详见授权委托书。

在被告与河北龙冠机电设备科技有限公司买卖合同纠纷一案中，证人李某和常某均证明原告工程安装部没有将电梯安好，维保部没有接收。维保部员工常某经常去修理涉案两台电梯。证人常某证实修理这段时间电梯正常使用过，其离职后，电梯又坏了，叫他去看过，修不了。证人李某证明其2014年末2015年初离职前电梯不能使用。原告提供了涉案两台电梯现场照片3张，用以证明被告现已正常使用该电梯。

一审法院认为：原、被告签订的电梯安装合同、补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，均合法有效，双方应本着诚信原则切实全面履行合同义务。在合同履行过程中，被告未按补充协议约定履行分批付款义务，构成违约。由于电梯安装后不能正常使用，李某作为原告方代表，常小伟在原告授权代理期间内，其二人于2014年6月15日与被告签订关于电梯销售安装合同履行说明，履行的是职务行为，其后果应由原告承担。在该说明中，原告同意安装款被告暂不支付，待电梯维修合格正常使用后支付，因此该说明应视为被告违约后，双方对被告安装款的支付达成了新的协议。原告对该说明不予认可，主张在签订该说明前李某已离开公司，但未提供充分证据；主张常小伟的授权是协调、服务，没有签订协议、处分原告权益的授权，但从授权委托书的授权内容看，常小伟的行为未超过授权范围，因此原告否认该说明的抗辩理由，不能成立。被告虽主张依据补充协议的约定，电梯质量应以河北省电梯质量监督部门的检验结论作为判定产品质量的最终结论，但被告时隔三年之久，既未申请鉴定，也不与原告积极协商解决，实在是有悖于常理，被告是有意拖延履行给付原告安装款的义务。李某、常某证人证言只能证明其离职前电梯的使用情况，并不能反映电梯现在的使用情况。原告提供的现场照片显示，电梯已能正常使用，因此，本院认为被告违反《关于电梯销售安装合同履行说明》支付安装款的约定，应承担违约责任。对于原告要求被告支付安装款的诉讼请求，本院予以支持。由于电梯安装后不能正常使用，原告履行合同存在瑕疵，亦构成违约，因此从公平原则的角度考虑，对于原告违约金的诉讼请求，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案中，电梯安装合同约定的是分批发货，分批付款，因此，诉讼时效应以最后一批次为起算点，往后计算二年。原、被告仅仅才履行了第一批电梯安装，剩余批次电梯的安装尚未履行，故此，原告诉请并未超过诉讼时效，被告主张已超过诉讼时效的抗辩理由，不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第5条，《中华人民共和国合同法》第107条之规定，判决：一、被告沧州市万盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告河北北方富士电梯有限公司电梯安装款36000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方均没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的电梯安装合同、补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应积极履行合同。在合同履行过程中，上诉人未按补充协议约定履行分批付款义务，构成违约。2013年5月，案涉台电梯到货后，被上诉人依约进行了安装，安装调试后被上诉人未向上诉人移交该电梯。证人常某证实其去修理过案涉的两台电梯，修理这段时间电梯正常使用过，其离职后电梯又坏了，结合被上诉人提供的案涉两台电梯的现场照片及上诉人至今未申请鉴定亦未找被上诉人协商解决的情况，可以认定在案涉电梯未移交的情况下，上诉人已擅自使用，故应支付案涉电梯的安装费用。

综上所述，沧州市万盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费700元，由沧州市万盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　帆

审判员　丁德松

审判员　汪铁刚

二〇一七年十二月八日

书记员　周　雪