南宁冷辉空调冷冻技术服务有限责任公司、广西百色一号农业发展有限公司（原广西百色广盛农产品流通有限责任公司）买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂10民终254号

上诉人(一审原告):南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区佛子岭路18号德利•东盟国际文化广场B3栋505号。

法定代表人：李仕凤，总经理。

委托诉讼代理人：蒙恒，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵惠，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西百色一号农业发展有限公司（原广西百色广盛农产品流通有限责任公司），住所地：广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座6楼。

法定代表人：许宜宝，董事长。

委托诉讼代理人：黎敏玉，广西思贝律师事务所律师。

上诉人南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司（以下简称南宁空调公司）因与被上诉人广西百色一号农业发展有限公司（以下简称百色农业公司）买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于同年2月2日到庭进行询问、质证及调解。上诉人南宁空调公司的委托诉讼代理人蒙恒和赵惠、被上诉人百色农业公司的委托诉讼代理人黎敏玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南宁空调公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付其公司违约金1535000元。事实和理由:一、一审遗漏查明事实，上诉人应招标文件要求支付招标服务费125750元。二、一审认定事实有误、适用法律错误，混淆合同解除的依据。被上诉人的违约行为客观存在，应承担违约责任。三、一审认定事实有误，被上诉人违反法律规定及招标文件要求对采购合同进行实质性修改，故意拖延合同履行时间违反诚实信用原则的行为，存在过错。四、被上诉人经上诉人多次催告仍未在合理期限内履行，庭上自认拒绝履行合同；被上诉人的行为构成违约，应当承担违约责任。五、一审法院适用法律错误，混淆被上诉人违约过错与原因过错的概念。

百色农业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求维持一审判决。

南宁空调公司向一审法院起诉请求：一、请求解除其与被告于2018年4月10日签订的《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》；二、请求判令被告向其支付违约金1535000元；三、请求判令被告退还其履约保证金307000元；四、本案受理费、财产保全费、诉讼保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月，原告经招投标，中标被告百色一号果树绿色专列装卸运输设备采购（第二批）项目，中标金额为15350000元。2018年4月10日，原、被告签订《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》，合同约定被告向与原告购买50个冷藏集装箱，详见投标报价明细表；产品价格307000元/个，总价15350000元；交付时间为自接到被告书面交货通知之日起20日内按被告要求进行安装调试完毕；任何一方当事人不履行协议约定义务的，或者履行协议约定义务不符合约定的，视为违约，应向对方支付违约金总货款的10%。2018年4月17日，原告向被告账户转入履约保证金307000元。而后，被告迟迟未向原告发函要求供货。原告于2019年1月28日向被告致函，要求被告尽快履行合同，否则合同签订后未履行时间过长，受市场价格影响，造成冷藏集装箱供应商原材料上涨。2019年5月10日，原告致函被告，要求被告尽快履行合同，否则合同签订后未履行时间过长，受市场价格影响，造成冷藏集装箱供应商原材料上涨。2019年7月3日，原告致函被告，要求被告尽快履行合同，如被告不能确定合同履行时间，应将合同履约保证金307000元退还，待合同履行时其重新提交支付。2019年7月23日，被告复函原告，函告确实由于市场价格波动导致采购价格变化的，应由合同签订方书面提出，通过市场询价解决；合同未履行完毕的，原则上不退换履约保证金，确实需退还的，应由双方共同协商解决解除合同，再退还履约保证金；按合同规定及其公司经营业务开展情况及采购需求，以正式书面通知单确定。2020年5月6日，原告向被告致函，请求被告在2020年5月20日前履行合同；如被告不在2020年5月20日前履行合同，其将提出解除合同的要求，并支付其中标服务费125750元及利息11946.25元、合同履约保证金307000元及利息29165元。被告仍不向原告提出供货需求，原告诉至一审法院。

一审法院认为，首先，原告经过招投标，中标被告涉案项目，原、被告签订《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》。由于合同并未约定被告书面通知交货时间，被告确因经营情况尚未向原告书面通知交货时间，继续履行合同势必会造成原告因市场价格波动影响而损失扩大，被告在庭后亦提交代理词同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原、被告于2018年4月10日签订的《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》予以解除。其次，对于原告请求被告向其支付履约保证金307000元及违约金1535000元的问题。履约保证金为为保证合同有效履行而交纳的款项，现合同已解除，被告应退回原告履约保证金307000元；而违约金具有惩罚性质，是有过错一方补偿无过错一方当事人所受损失的责任承担方式，本案中，因原、被告双方约定的交货时间未确定，被告确因自身发展情况未向原告订购货物，不存在过错，其不应承担支付违约金责任，但其收取原告的履约保证金，应支付原告占用该笔款项的资金占用费，即被告应支付原告利息损失。故，被告应支付原告履约保证金307000元及资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决：一、解除原告南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司与被告广西百色一号农业发展有限公司于2018年4月10日签订的《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》；二、被告广西百色一号农业发展有限公司退回原告南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司履约保证金307000元，并支付资金占用利息（资金占用利息计算：以307000元为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以307000元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回原告南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司其他的诉讼请求。

二审审理期间，双方当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审的一致。

另查明，2018年1月30日，上诉人应被上诉人及招标文件要求向招标代理机构广西建宇工程招标有限公司第一分公司支付中标服务费125750元。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、被上诉人是否存在违约行为。二、被上诉人应否支付违约金，如需支付，数额为多少。

关于焦点一，本案中，双方当事人于2018年签订《百色一号果蔬绿色专列装卸运输设备采购（第二批）合同》，合同约定交付设备的时间为自接到被上诉人书面交货通知之日起20日内按被上诉人要求进行安装调试完毕，并验收合格。双方当事人对履行合同支付时间约定不明。被上诉人根据自身经营情况尚未向上诉人发出交货通知，不存在违约。

关于焦点二，虽在一审中双方同意解除合同，但因被上诉人不构成违约行为，故对上诉人请求支付货款10%的违约金不予支持。因合同解除，上诉人因本案合同需要参加招投标活动支出的中标服务费125750元系其损失，被上诉人应予支付。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审未判决被上诉人支付中标服务费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初2409号民事判决第一、二、三项；

二、被上诉人广西百色一号农业发展有限公司支付上诉人南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司中标服务费125750元。

上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费21378元，减半收取10689元，财产保全费5000元，共计15689元，由上诉人南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司负担12003元，由被上诉人广西百色一号农业发展有限公司负担3686元；二审案件受理费18615元，由上诉人南宁**空调冷冻技术服务有限责任公司负担14246元，由被上诉人广西百色一号农业发展有限公司负担4369元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭承峙

审 判 员　凌文楼

审 判 员　罗翠航

二〇二一年二月二十日

法官助理　黄焕月

书 记 员　黄　祯