某某、云南福达钢构工程门业有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云04民终997号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月9日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。 委托诉讼代理人：***，***甲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，***甲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南福达钢构工程门业有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道景新路东段。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人云南福达钢构工程门业有限公司（以下简称福达钢构公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。理由为：1、一审认定事实错误。根据上诉人提交的《工伤保险缴费情况表》，可以确认自2008年2月起，被上诉人一直为上诉人缴纳工伤保险至2017年10月。由于上诉人在2008年因工受伤，双方对赔偿事宜达成协议后，被上诉人才为上诉人缴纳保险。根据《社会保险法》的规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，若双方不存在劳动关系，被上诉人无需为上诉人缴纳社会保险。2、上诉人一审中提交了《工作证明》及《收入证明》，两份证明均加盖了被上诉人的印章，该证据具有较高的证明力，结合上诉人提交的《基本养老保险个人账户表》、《工伤保险缴纳情况表》及《福达钢构公司工人工资清单》等证据，能够证明被上诉人为上诉人购买了社会保险，上诉人接受被上诉人的管理并支付年薪6万元，上诉人的工作岗位属焊工，这些证据能够形成证据锁链，证明双方存在劳动关系，上诉人已完成了举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人主张其与上诉人自2008年11月26日后不存在劳动合同关系应承担举证责任，而被上诉人所举证据并不能证明该主张，一审将该举证责任分配给上诉人错误。3、一审依据双方签订的《协议书》认定劳动关系已于2008年11月26日解除错误，上诉人与被上诉人虽签订了《协议书》，但该协议是对工伤赔偿事宜的约定，并未约定双方解除劳动关系。上诉人与被上诉人虽于2017年签订了《劳动承包合同书》，但该合同存在很多疑点和矛盾，首先，工程款并不是支付给***，而是由公司统一发放给工人；其次，被上诉人无法提供双方结算的文件；第三，被上诉人提交的证明是工资，且有出勤天数；第四，被上诉人为《工程结算工资分配表》上的所有人员购买了工伤保险。上述疑点与双方签订的承包合同矛盾，双方签订承包合同的缘由是上诉人法律意识淡薄，被上诉人与上诉人签订该承包合同系规避责任。4、一审判决认定上诉人在庭审中对工资的***在前后矛盾不当。上诉人一审中主张其出勤一天工资在190元左右，每年出勤300多天，一年的工资约6万元，由此计算每月的平均工资约5000元符合实际，一审断***的认定错误。上诉人具备劳动能力，被上诉人具备用工主体资格，被上诉人为上诉人缴纳了社会养老保险，每年支付工资6万元，并对上诉人进行管理，上诉人负责彩钢结构的焊接和安装加固，上诉人提供的劳务属被上诉人的业务范畴，上述要素符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条的规定，双方存在劳动关系。 福达钢构公司答辩称，双方自2008年解除合同后，被答辩人就未在答辩人处工作，双方形成的是承揽关系，并不是劳动关系，被答辩人在仲裁过程中认可双方系承揽关系，之后又否认，其陈述前后矛盾。被答辩人以答辩人名义购买社会保险是建筑行业的共性特点，在建筑行业中，分包后发生安全事故总承包人要承担责任，被答辩人属挂靠答辩人公司，故以答辩人名义购买保险，但购买保险的费用系被答辩人个人承担。被答辩人承包工程后，由其负责指挥、协调工程施工，施工工具也由其提供，劳务费的发放也是由被答辩人决定，答辩人仅仅是起到监督作用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方的劳动合同关系；二、由福达钢构公司向其支付以下费用：1.经济补偿金：5000元×16个月=80000元；2.未依法为其缴纳失业保险导致其未能领取的24个月失业保险金损失：926元/月×24个月=22224元；3.其在岗期间因工伤残达七级的一次性伤残就业补助金：4877元/月×22个月=107294元；4.其自2009年1月起至2018年1月止自费支付的养老保险费损失41730.84元，四项共计251248.84元；三、由福达钢构公司为其补办自2002年8月起至2009年1月期间的养老保险；四、由福达钢构公司为其补办自2002年8月起至2018年4月期间的医疗保险。 一审法院认定事实如下：***曾在福达钢构公司工作，2008年3月20日，***在工作中受伤，2008年10月28日，玉溪市劳动能力鉴定委员会作出《关于***因工伤残鉴定结论的通知》（***（2008）680号），认定***因工伤残达柒级。***受伤后福达钢构公司支付了全部医疗费用。2008年11月26日，双方签订《协议书》，约定由福达钢构公司支付***所开支的医疗费近3万元，并一次性支付10个月误工工资5000元、护理费2500元、营养费3750元、今后医药费1000元、一次性伤残补助金13047元。协议签订后福达钢构公司按约向***支付了所有款项。2017年3月5日，***及***与福达钢构公司签订《劳务承包合同书》，约定福达钢构公司将承揽的江川欣宇机械实业有限公司5#车间墙面彩板和3#车间钢结构屋面、墙面彩板制作安装工程交由***及***施工，施工安装单价按实际施工面积结算，合同工期为进场后50天完工（自2017年2月10日到2017年3月30日）。***于2017年2月11日进场施工，该工程已完工。2018年2月23日，***向玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求依法解除与福达钢构公司的劳动关系并支付其相关补偿费用，仲裁院经审理后作出玉江劳人裁字（2018）6号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***对仲裁裁决不服，故向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于***与福达钢构公司自2008年11月26日之后是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”确定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应从劳动者和用人单位的主体资格、劳动者是否受用人单位的管理和劳动纪律约束，并从用人单位领取劳动报酬等方面综合认定。本案中，***与福达钢构公司符合法律规定的主体资格，福达钢构公司亦为***购买了工伤保险及养老保险，但***在庭审中自述其工资系按每天190元发放，又陈述其每月工资为固定工资5000元，其陈述相互矛盾，其提供的证据亦不足以证实其在工作中实际受福达钢构公司的管理、指挥和监督并从福达钢构公司处领取劳动报酬，因此，双方之间不具备劳动关系的必要条件，不能认定双方自2008年11月26日之后存在事实劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***提交的证据不足以证实其与福达钢构公司存在劳动关系的事实，应承担举证不能的不利后果，因此，***认为其与福达钢构公司存在劳动关系从而要求解除劳动关系并支付其经济补偿金、失业保险金损失、一次性伤残就业补助金、养老保险费损失的主张，无事实依据，不予支持。***要求福达钢构公司为其补办养老保险及医疗保险的主张，属于政府劳动保障行政部门或其征收机关对双方征收社会保险***职权处理的范围，不属于人民法院民事诉讼案件受理的范畴，不予审查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：“驳回原告***要求解除原、被告之间的劳动关系并由被告云南福达钢构工程门业有限公司向其支付经济补偿金、失业保险金损失、一次性伤残就业补助金、养老保险损失共计251248.84元的诉讼请求。” 二审中，双方均未提交新证据，且对一审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，***、***与福达钢构公司签订的《劳务承包合同书》约定了安装范围、施工单价、合同工期、责任义务等内容，并明确***一方所需人员的聘用、教育管理和报酬待遇均由***一方负责决定，福达钢构公司有权对报酬发放情况进行监督，施工工具由***一方自备，承包期内***一方及所聘人员所发生的劳务纠纷及违章操作、不服从指挥造成的安全事故及意外事件，均由***一方自负。根据上述约定，可以认定施工过程中***一方与福达钢构公司不具有人身隶属性，福达钢构公司的各项劳动规章制度不适用于***一方，***一方不受福达钢构公司的劳动管理，福达钢构公司仅是对***一方发放报酬的情况进行监督，故***与福达钢构公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中所规定的劳动关系成立的构成要件。《劳务承包合同书》约定的工期自2017年2月10日至2017年3月30日，能够确定2017年2月10日起***与福达钢构公司之间是不存在劳动关系的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，***于2018年2月23日向玉溪市江川区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间，原判对***要求解除劳动关系并支付相关费用的诉请未予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回***的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　卢　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年十月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***