张家口市国宾东升大酒店有限公司、张家口市银座轻型钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀07民终2672号

上诉人（原审原告）：***市国宾东升大酒店有限公司，住所地***市桥东区胜利北路2号。

法定代表人：李旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志永，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李小英，河北国器律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***市银座轻型钢结构有限公司，住所地***市经开区闫家屯110国道204公里处。

法定代表人：张志刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘刚，男。

委托诉讼代理人：马全义，男。

上诉人***市国宾东升大酒店有限公司（以下简称东升酒店）因与被上诉人***市银座轻型钢结构有限公司（以下简称银座公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省***市桥东区人民法院（2020）冀0702民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东升酒店委托诉讼代理人王志永、李小英，被上诉人银座公司委托诉讼代理人刘刚、马全义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东升酒店上诉请求：1、请求依法撤销河北省***市桥东区人民法院（2020)冀0702民初855号民事判决，改判被上诉人给付上诉人鉴定费用122906元并承担违约金48900元；2、一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人负担。庭审中增加上诉请求：要求被上诉人为上诉人开具实际收到工程款的发票。事实和理由：上诉人与被上诉人因竣工验收问题签订了补充协议，该份协议书第五条约定：被上诉人应在2016年12月30日前向甲方交付全部建筑工程施工资料。施工资料的交付需达到相关部门的验收要求。……若被上诉人未按约定时间交付满足要求的施工资料，被上诉人需按已决算工程款16300000元的3‰向上诉人支付违约金。上诉人向桥东区人民法院提起诉讼要求交付三项施工资料，即上诉人起诉状最初的第一项诉讼请求（要求交付焊缝内质量检测、高强螺栓抗扭矩系数检测、高强螺栓抗滑移系数检测报告），后因被上诉人不能提交，故上诉人改变诉讼请求要求其承担因不能提供资料上诉人自行委托鉴定所花费的鉴定费并承担违约责任。一审法院要求上诉人提交证据证明被上诉人没有交付什么资料，上诉人认为一审法院分配举证责任错误。一审法院在未查明事实的前提下以诉讼请求不明确为由驳回上诉人的诉讼请求存在错误，应予纠正。一审法院认为上诉人要求被上诉人支付违约金的请求与前一诉讼构成重复起诉，但上一次诉讼的请求与本次请求并不一致，故重复起诉并不形成，被上诉人应当承担违约金。

银座公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，责任判定准确，被上诉人银座公司不应承担鉴定费和违约金。上诉人东升酒店要求被上诉人银座公司给付鉴定费和违约金的诉求，已经在桥东区人民法院（2019)冀0702民初1248号民事判决书、市中级人民法院（2020)冀07民终355号民事判决书中都有了裁判的结果。两级法院的判决书已经认可由双方当事人签字的《东升贵宾楼资料交接纪要》记载“银座提供资料基本合格”的事实；明确了在交付工程技术资料中存在的责任；认定了被上诉人银座公司不构成违约；对上诉人东升酒店没有通过司法程序的鉴定不能采信。竣工验收是建设单位的法定义务，建设工程经竣工验收合格后才能使用。对于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的问题，历来为我国法律所禁止。根据相关法律规定，上诉人东升酒店因所建工程没有合法手续，为了获得投资效益，未经验收就擅自使用涉案工程已经使用五年多，工程验收的责任依法转移至发包人东升酒店承担。一审判决认定事实清楚，责任判定准确；被上诉人不应承担鉴定费和违约金。二、上诉人的诉讼构成重复起诉，违反一事不再理原则，一审法院对本案的判决适用法律正确。上诉人东升酒店的本次诉讼与其之前提出反诉、上诉诉讼请求完全相同，为同一当事人、同一法律关系、同一诉讼标的。根据法律规定，上诉人本次的诉讼适用“一事不再审理”原则，因为本案同时满足重复起诉的三个条件。1、上诉人的起诉与前诉是同一当事人，原、被告相同。2、上诉人本次起诉与之前的起诉是同一诉讼标的，即两次诉讼中当事人之间的法律关系一致，诉讼标的即是诉讼事实与理由相同。3、上诉人的本次诉讼请求虽然文字表述不同，但实质上是否定之前审判的裁判结果。综上，上诉人的起诉构成重复起诉，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。涉案工程竣工上诉人东升酒店擅自使用后却不履行合同约定的给付工程款义务，迫使被上诉人银座公司于2016年将东升酒店作为被告起诉，东升酒店在接到起诉状后请求和银座公司和解并签订《补充协议书》，把给付工程款的时间延后，免除了原签订合同约定违约付款应该承担的巨额利息，银座公司撤诉后东升酒店仍然不执行《补充协议书》条款。涉案工程已经给银座公司造成巨大的经济损失，上诉人于本月9日给付大部分欠款，但仍然欠付贰万伍仟多元。请求驳回上诉人的上诉请求。

东升酒店向一审法院起诉请求：1、请求依法判令银座公司承担因其未按约定交付资料，东升酒店为完成验收所支付的鉴定费用122906元；2、银座公司承担违约金48900元；3、案件受理费等诉讼费用由银座公司负担。

一审法院认定事实：2016年6月30日，东升酒店、银座公司就东升酒店B座楼（***市无线电五厂旧楼改造工程）竣工结算有关问题签订补充协议书，其中第五条约定：乙方（银座公司）应在2016年12月30日前向甲方（东升酒店）交付东升酒店B座楼承包范围内的全部建筑工程施工资料。施工资料的交付需达到相关部门的验收要求（包括施工规范规定的化验、检测等全部内容）。乙方交到甲方及总包单位（***市第三建筑工程有限公司）审验的施工资料，甲方需及时签收并在15日内提出书面意见，否则甲方按已决算工程款16300000元的3‰向乙方支付违约金，若乙方拒签甲方提出的整改意见或者未按约定时间交付满足需要的施工资料，乙方按已决算工程款16300000元的3‰向甲方支付违约金。东升酒店于2016年12月29日为银座公司出具收条，写明：收到银座公司交来东升大酒店贵宾楼钢结构施工资料一套，存在焊材、涂料未送检，变形未检测，高强螺栓送检批量不够的问题。2018年2月3日，东升房开与东升酒店、银座公司共同签署“东升贵宾楼资料交接纪要”，写明：经查验，资料存在问题如下，1、子分部等资料表格多方签章不完善。2、因该工程需进行实体检测，根据实体检测整改要求，银座施工单位按要求进行工程维修或局部整改。3、银座提供资料基本合格，但该资料尚未经档案馆验收认证，后期仍需银座公司配合完善，资料3份暂由东升保管。另，2019年7月8日，银座公司诉东升房开、东升酒店建设工程合同纠纷一案在***市桥东区人民法院立案，同年8月5日，东升酒店提起反诉，其中反诉请求中第一项为：判令被反诉人支付《***市无线五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》及《补充协议》项下违约金48900元。2019年11月25日，法院作出一审判决驳回反诉原告东升酒店的诉讼请求。东升酒店不服判决上诉至***市中级人民法院，***市中级人民法院作出（2020）冀07民终355号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。东升酒店称本案所提诉讼请求是在新的事实出现后提起的诉讼，上一案件是针对资料提交是否齐全而发生的诉讼，而本案是在上一案件之后，因银座公司不能提交满足验收的全部资料，造成不能验收，东升酒店为及时验收，不得已按照有关机构要求进行了鉴定，才得以通过验收，银座公司的行为严重违反合同约定，且造成东升酒店不必要的鉴定支出，故银座公司应当承担违约责任，支付违约金48900元，并赔偿东升酒店因银座公司的违约行为而支出的鉴定费用。银座公司称档案馆所说的缺失资料在原先一审、二审中包括现在的庭审中都未向法庭提供有力证据，东升酒店实际鉴定在2019年已经做了。东升酒店构成重复起诉，在开工前东升酒店没有取得施工许可证，没有取得规划许可证，所以行政处罚部门责令多次停工。在一审和二审中，我们要求法庭责令东升酒店给我们提供施工许可证、规划许可证、批准手续，但东升酒店一直没有提供，工程名称变更了四五次，资料如果不完善责任在东升酒店。

一审法院认为，东升酒店、银座公司之间签订的东升酒店B座楼（***市无线电五厂旧楼改造工程）竣工结算有关问题的补充协议书约定银座公司应在2016年12月30日前向东升酒店交付东升酒店B座楼承包范围内的全部建筑工程施工资料，施工资料的交付需达到相关部门的验收要求，否则银座公司按已决算工程款16300000元的3‰向东升酒店支付违约金，东升酒店依据该约定向银座公司主张违约责任，要求支付违约金及相应鉴定费用，应提供足以证明银座公司存在违约的相应证据。在***市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1248号民事诉讼中，本案的东升酒店作为该案的反诉原告曾以银座公司交付的施工资料不全要求其承担违约责任，在***市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1248号民事判决书以及***市中级人民法院（2020）冀07民终355号民事判决书中均对此问题进行了论述，驳回了东升酒店的反诉请求。而在本案中，东升酒店又提出要求银座公司承担因未按约定交付施工资料，东升酒店为完成验收所支付的鉴定费用122906元，且东升酒店也提供了鉴定费用的证据，但并未能提供新的能够足以证明银座公司交付资料不全的相关证据，且在庭审中，经法院询问，东升酒店也未能明确说明银座公司需要交付而没有交付的资料具体是什么，不能证明银座公司存在违约行为。而且，所涉工程未能验收的原因仅是因为施工方的资料问题还是也存在发包方的问题也无法确认，故关于东升酒店请求依法判令银座公司承担因其未按约定交付资料，东升酒店为完成验收所支付的鉴定费用122906元的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。关于东升酒店要求银座公司承担违约金48900元的诉讼请求，***市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1248号民事判决书和***市中级人民法院（2020）冀07民终355号民事判决书中对该诉讼请求已经作出判决，驳回了该诉讼请求，且该判决已经生效，此项诉讼请求构成重复起诉，应当予以驳回起诉，但基于判决吸收裁定的原则，应当一并判决驳回东升酒店的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：驳回***市国宾东升大酒店有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，东升酒店提交了以下证据：1、（2020）冀07民终355号案件询问笔录，欲证明被上诉人在庭审中明确陈述其提交资料不全；2、钢结构分部（子分部）工程质量验收记录，欲证明因被上诉人提交资料不齐全导致勘察单位、涉及单位、监理（建设）单位不予验收；3、监测鉴定报告，欲证明因被上诉人提交的施工资料不符合规定的要求，涉案工程长期无法验收，上诉人为减少损失，不得不进行鉴定检测，以第三方出具报告书的形式为相关部门进行验收提供有效依据；4、河北省建设工程竣工验收报告、河北省建设工程竣工验收备案证明书、河北省建设工程档案专项验收认可书，欲证明经上诉人鉴定后，涉案工程经验收合格，该项鉴定对于涉案工程完成验收必须且必要。银座公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，笔录内容应结合答辩意见认定；证据2系复印件，不予认可；证据3无法判断系涉案工程的检测，与本案没有关联性；对证据4的真实性无异议，恰好证明被上诉人提供的资料是合格的。本院认定如下：对东升酒店提交的（2020）冀07民终355号案件询问笔录、监测鉴定报告、河北省建设工程竣工验收报告、河北省建设工程竣工验收备案证明书、河北省建设工程档案专项验收认可书的真实性予以确认。

本院认为，东升酒店上诉主张因银座公司未提交部分检测报告，东升酒店为达到相关部门的验收要求自行委托鉴定，银座公司应承担鉴定费122906元。经查，银座公司承包了东升酒店、东升房开“无线电五厂旧楼改造工程”，工程竣工后双方对工程款进行了结算，后就剩余工程款双方又签订了补充协议，补充协议约定：银座公司应在2016年12月30日前向东升酒店交付东升酒店B座楼承包范围内的全部建筑工程施工资料，施工资料的交付需达到相关部门的验收要求（包括施工规范规定的化验、检测等全部内容）。2016年12月29日，东升酒店为银座公司出具收条，写明：收到银座公司交来东升大酒店贵宾楼钢结构施工资料一套，存在焊材、涂料未送检，变形未检测，高强螺栓送检批量不够的问题。2018年2月3日，东升房开与东升酒店、银座公司共同签署“东升贵宾楼资料交接纪要”，写明：经查验，资料存在问题如下，1、子分部等资料表格多方签章不完善。2、因该工程需进行实体检测，根据实体检测整改要求，银座施工单位按要求进行工程维修或局部整改。3、银座提供资料基本合格，但该资料尚未经档案馆验收认证，后期仍需银座公司配合完善，资料3份暂由东升保管。银座公司未提交证据证明其对收条及资料交接纪要中资料存在的问题进行了整改，现东升酒店为达到相关部门的验收要求自行委托鉴定，支出鉴定费122906元。东升酒店主张因银座公司未做部分检测，不能提交满足验收的全部资料，导致工程整体无法进行验收，东升酒店为通过验收，自行委托鉴定；银座公司抗辩称因东升酒店不能提交施工许可证、规划许可证等导致银座公司无法批量送检材料，银座公司已多次配合提交资料，工程无法验收是由于东升酒店自身原因导致的，与银座公司没有关系。银座公司作为工程承包方，工程竣工后有义务提交完整的施工资料，包括施工规范规定的化验、检测等，银座公司未提交证据证明其无法批量送检材料系因东升酒店未提交施工许可证、规划许可证等造成的，亦未提交证据证明其曾要求东升酒店提供施工许可证、规划许可证等资料，对其抗辩理由本院不予支持。因工程竣工后东升酒店无法做部分鉴定，对因做整体鉴定扩大支出的费用东升酒店无过错，又因鉴定费用中无法区分具体项目的鉴定费用明细，故对东升酒店要求银座公司给付鉴定费用122906元的诉讼请求应予支持。东升酒店上诉主张其要求银座公司支付违约金48900元的诉讼请求不构成重复起诉，一审判决对东升酒店要求银座公司承担违约金48900元的诉讼请求构成重复起诉的认定合法有据，本院予以支持，对东升酒店的该上诉请求本院不予支持。东升酒店上诉要求银座公司为其开具实际收到工程款的发票，东升酒店在二审期间增加独立的诉讼请求，双方对此亦未达成一致调解意见，东升酒店可另行起诉。

综上所述，***市国宾东升大酒店有限公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河北省***市桥东区人民法院（2020）冀0702民初855号民事判决；

二、被上诉人***市银座轻型钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***市国宾东升大酒店有限公司支出的鉴定费122906元；

三、驳回上诉人***市国宾东升大酒店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3736元，依法减半收取1868元，由上诉人***市国宾东升大酒店有限公司负担532元，被上诉人***市银座轻型钢结构有限公司负担1336元；二审案件受理费3736元，由上诉人***市国宾东升大酒店有限公司负担1063元，被上诉人***市银座轻型钢结构有限公司负担2673元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马砚生

审 判 员　何燕芬

审 判 员　梁金前

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　王向东

书 记 员　薛　媛