廊坊市**建筑安装有限公司、廊坊澳美基业房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

—1— 河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终8367号 上诉人（原审原告）：廊坊市**建筑安装有限公司，住所廊坊市广阳区新华路东阳光商住楼A座310室。 法定代表人：陈日新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1961年8月30日出生，汉族，现住哈尔滨市道里区，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，北京平方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊澳美基业房地产开发有限公司，住所廊坊开发***道69号。 法定代表人：张亚娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1986年1月5日出生，汉族，现住廊坊市经济技术开发区，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河北听韬律师事务所律师。 上诉人廊坊市**建筑安装有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人廊坊澳美基业房地产开发有限公司（以下简 —2— 称“澳美公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人立即向上诉人支付工程款3414871.29元及逾期支付的利息（以3414871.29元为计算基数，按同期同类银行贷款利率计算，自2018年12月1日起至实际支付之日止）；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决仅凭合同附件《补充合同》的工程款的部分约定即认为上诉人要求被上诉人给付材料款的理据不足是明显错误的。2、被上诉人提供的合同均是上诉人撤场后的合同，也不是用于案涉工程的材料。3、在一审审理过程中被上诉人提到2018年的混凝土采购合同及收货单中有***的签字一事，***已经在庭上阐述了是他个人帮被上诉人的忙，与上诉人涉案工程无关。4、一审判决认为原告未举证证明自己与材料供货单位签订有采购合同及所采购的工程材料是经过原告审核验收批准使用是错误的。5、本案中，经过了法院指定鉴定机构的鉴定，鉴定机构也出具了鉴定意见而法院不采纳，那一审法院指定鉴定机构的意义就不存在了，故一审法院不采纳鉴定意见是错误的。另外鉴定意见中遗漏了应计入工程款的款项共计1052000元。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院程序 —3— 错误。上诉人第一次提起诉讼后，当时正在鉴定期间，一审法院要求上诉人撤诉后重新立案，重新在2020年11月9日立案后，直至2021年11月16日收到一审判决，已一年有余，本案适用的是简易程序。 澳美公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，上诉人的原审诉请以及上诉请求没有事实依据和法律依据，应驳回其诉请。1、***为案涉工程的实际施工人，***以**公司资质进行案涉工程的施工。2、***承接案涉工程后因工程施工存在质量问题，经澳美公司与***协商一致，***及工人撤出涉案工程现场，***将彼时承包工程的完成量向澳美公司提交材料进行确认，澳美公司就已经完成的工程进行结算并支付***及工人相关款项。***也向答辩人承诺，不再向澳美公司讨要人工费。3、本案的实际施工人是***，施工工程量是由***进行确认，同时，施工的方式为答辩人采购施工材料，由***及工人进行施工，施工方式属于清包。4、涉案工程的鉴定意见对本案没有证明作用。该鉴定意见混淆了工程的承包方式，鉴定范围与工程实际施工的事实情况不符，不应采纳。二、澳美公司已经全额支付了上诉人工程款，并不欠付工程款。根据被答辩人在诉请中的陈述，答辩人已经就案涉工程支付了原告工程款400多万元，事实上，答辩人根据被答辩人的完工工程量已经支付工程量共计4419339.44元。 **公司向一审法院起诉请求：1、判令被告澳美公司立即 —4— 向原告支付工程款3414871.29元及逾期支付的利息（以3414871.29元为计算基数，按同期同类银行贷款利率计算，自2018年12月1日起至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月，原被告双方签订了《廊和坊金融?家后续工程合同》，一审法院（2019）冀1091民初1538号民事判决书，对此合同给予了审查认定。合同约定由原告做为承包人承包《廊和坊金融?家后续工程合同》中工程的承包范围、价款等。合同履行期间自2017年11月21日至2018年3月31日，工期为130天。在合同附件的《补充合同》中，对工程的范围、建造要求、工程量确认、工程款（进度款支付）、材料设备等相关内容均进行了详细的约定。其中，在《廊和坊金融?家后续工程合同》备注部分约定：4、……，除发包人（本案被告）直接分包（发包）的项目，发包人供货材料和设备以外均按图纸要求施工并达到验收标准；在附件《补充合同》的工程款（进度款支付）部分约定：20.3、后期施工材料，承包人（本案原告）与材料供货单位签订采购合同，承包人出具采购合同的原件并将复印件交给发包人（本案被告），3日内支付合同约定的预付款，由发包人直接给各供货商付款。原告方的项目经理为***。工程施工过程中，2018年1月31日，被告通过沧州银行廊坊分行向原告公司打款65200元；2018年2月14日被告向原告公司指定的账户支付款 —5— 项450000元的工人工资。此时，双方合作因故结束，原告施工人员全部撤场，原告的临时生活区、临水、临建等工程保持原样移交给被告的物业公司。 一审法院认为，原被告之间的《廊和坊金融?家后续工程合同》中，约定有“后期施工材料，承包人（本案原告）与材料供货单位签订采购合同，承包人出具采购合同的原件并将复印件交给发包人（本案被告），3日内支付合同约定的预付款，由发包人直接给各供货商付款。”庭审中，原告并未举证证明自己与材料供货单位签订有采购合同，及所采购的工程材料是经过原告审核验收批准使用的。故，原告要求被告给付材料款的理据不足，一审法院不予支持。关于原告施工的工程款，原告虽然进行了部分施工，但其最终工程量并未与被告公司协商确认，且原、被告之间针对该合同又有资金往来，一审法院无法认定原告所诉工程款属实。庭审中双方提交的证据，均无法认定案涉工程量及工程材料的采购、使用情况。综上，原告诉请的证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告廊坊市**建筑安装有限公司对被告廊坊澳美基业房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取16106元，财产保全费5000元，鉴定费80000元，由原告廊坊市**建筑安装有限公司承担。 本院二审期间，**公司提交证据一、（2019）冀1091民 —6— 初1930号案件法庭笔录。证明目的：双方是有最终确认的工程量的，并且被上诉人已经根据最终确认的工程量自行评估出来了工程量总估值。证据二、被上诉人在（2019）冀1091民初1930号案件中自行提交的证据：证据目录、双方最终确认的工程量、被上诉人自行评估出来的投标总价。证明目的：双方是有最终确认的工程量的，并且被上诉人已经根据最终确认的工程量自行评估出来了工程量总估值，而且根据被上诉人提供的《投标总价》中可以明确被上诉人是认可本案涉案工程的工程款中应包含材料费的，本案涉及工程是包工包料的。证据三、2019年12月19日廊坊澳美基业房地产开发有限公司答辩状。证明目的：被上诉人当时是认可自行委托第三方机构测评的《投标总价》的，也即认可本案涉案工程的工程款中包含材料费的，本案涉及工程是包工包料的。证据四、廊坊澳美基业房地产开发有限公司的证据目录。证明目的：证明被上诉人认可双方最终确认工程量的结算单是工料合计的。证据五、两份会议纪要、两份付款申请。证明目的：本案涉案工程的工程款中包含材料费的，本案涉及工程是包工包料的。证据六、上诉人统计已付工程款明细、10***电子回单、电箱款代付说明、挤塑板代付说明、收款承诺书及银行电子回执。证明目的：证明已付的工程款根据统计为3693803.44元，且其中明显有被上诉人代付上诉人的材料款，故本案涉案工程的工程款中包含材料费的，本案涉及工程是包工包料的。证据七、三份情况说 —7— 明。证明目的：本案涉案工程材料是由上诉人订购，上述材料商的材料款虽由被上诉人代上诉人支付，证明了实际付款主体是上诉人。证据八、申请证人**1、**2出庭。证明目的：本案涉案工程的工程材料是由上诉人订购，本案涉案工程的工程款中包含材料费的，本案涉及工程是包工包料的。澳美公司质证意见为：对证据一真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，上诉人主张确认双方核对的工程量没有意见，那么在一审中不应再对工程量进行申请鉴定，我方认可工程量是3616176.46元。对证据二：证据一、二是上诉人对于投标总价的认可，我方无异议，但是关于投标总价显示的材料费用，根据双方的合同约定，上诉人只是实际进行了施工，材料费不应计入到应给付施工款的范围内。也就是说我方认可工程量的工价合计，但是我方应当仅支付人工费。证据三：真实性无异议，但不能证明其证明目的，我方仅认可案涉工程的工程款，并未认可工程款中的材料费。证据四：真实性无异议，但不能证明其证明目的，这句话的原文是“该工程单载明的是工料合计”但是后续还有一句话就是上诉人仅仅进行施工，相关材料是由被上诉人另行采购，而不是向上诉人所述被上诉人认可了工料合计。证据五：不属于新证据，且该证据为复印件，也没有我方盖章，也并不能证明材料进场即确认材料的购买人为上诉人，同时上诉人即便进行施工行为，除了主材外也会采购辅材，所以对证据五不认可。对于资金计划等看不清具体内容， —8— 且不属于新证据，同时为复印件，对该证据不予认可。证据六：十张电子回单的三性无异议，共2405000元，证明我公司向上诉人支付相关的工程款；电箱款代付款71832元的真实性无法核实，不予认可；北京农商行的客户回单这几笔付给廊坊市旺福环保建材有限公司的122341.44元款项，我方认可款项计入到已付给上诉人的款项中，但不能证明材料的采购行为是由上诉人采购的；收款承诺书及建行银行电子回执无异议，是我方支付的工人工资。证据七：证据三性不予认可，应该由廊坊市**建筑安装有限公司与情况说明人签订的合同数量签章予以确认，不能仅以情况说明反映客观情况。 本院二审查明，2017年11月，澳美公司与**公司约定由**公司就廊和坊金融?家后续工程进行施工，但双方并未签订书面施工合同。工程施工过程中，澳美公司曾向**公司及其项目经理***、施工队负责人***支付工程款，并向材料供货商支付材料款。2018年1月25日，澳美公司、**公司与廊坊**混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定由澳美公司负责结算全部混凝土款，**公司负责现场施工等相关事宜。2018年2月15日，***与澳美公司对土建人工费及东区水电改造已完工程量、中区公寓水电改造工程量、西区公寓水电改造工程量进行了确认。2018年2月14日，***向澳美公司出具《付款承诺书》载明“．．．本次付款作为支付廊和坊?金融街-金融家服务式公寓楼后续工程水电施工队 —9— 的农民工工资，收到付款后，工人年前全部撤场，不得再向贵司讨要人工费，如有讨要人工费的，我司自愿承担全部责任”。2019年1月30日，***向澳美公司出具《收款承诺书》载明“今收到澳美公司工人工费30030元，款项发放2018年春节后廊和坊金融街工人工费，并保证收到款项后，本人及工人不再讨薪闹事，与澳美公司无任何债权债务关系”。2018年3月，***带领施工队全部撤场，后续工程由澳美公司另行组织人员进行施工。2019年3月29日，澳美公司对案涉工程自行制作《投标总价》，结论为3616176.46元。 2019年11月12日，**公司以澳美公司欠付工程款为由诉至廊坊经济技术开发区人民法院。2020年5月15日，**公司向廊坊经济技术开发区人民法院提出工程造价鉴定申请，廊坊经济技术开发区人民法院委托廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定过程中，**公司于2020年10月30日向廊坊经济技术开发区人民法院申请撤回起诉，廊坊经济技术开发区人民法院于2020年10月30日作出（2019）冀1091民初1930号之一民事裁定，准许**公司撤诉。2020年11月9日，**公司再次起诉澳美公司，本案成诉。本案一审中，廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司出具廊哲鉴字【2020】第308号工程造价鉴定意见书。诉讼中，澳美公司与**公司就已完工程的计价方式存在争议，澳美公司主张系清包，**公司主张计价方式为包工包料、固定总价。 —10— 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对**公司已完成的工程量无异议，但对工程价款的计价方式存在异议。**公司依据其提交的《廊和坊金融?家后续工程》合同打印件主张双方约定案涉工程系包工包料的方式承包，但该合同上并无**公司与澳美公司的盖章及签字。且根据诉讼中澳美公司提交的采购合同、银行流水等证据可以证实，案涉工程的施工材料基本由澳美公司采购、付款。在**公司无法提交书面合同证明双方对工程价款的计价方式已达成一致的情况下，**公司主张承包方式为包工包料并要求按照固定总价的方式计算已完工程价款无合同依据及事实依据。 一审中，虽廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司出具了廊哲鉴字【2020】第308号工程造价鉴定意见书，但该鉴定系在（2019）冀1091民初1930号案件中进行委托，在本案一审中出具的鉴定结论，且鉴定结论中包含了材料费。该鉴定意见书无论从程序方面还是结论方面均存在错误，不能作为定案依据。 综上所述，廊坊市**建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款 —11— 第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34118元，由廊坊市**建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李成佳 二〇二二年三月十四日 书记员　　***