河北华伦线缆有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀09民终2811号

上诉人（原审原告）:河北华伦线缆有限公司。住所地：河间市行别营工业区。统一社会信用代码：911309847302705472。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：**、***，河北衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月8日出生，汉族，现住河间市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年8月8日出生，汉族，住河间市。

被上诉人（原审被告）：***，女，1961年9月1日出生，汉族，住河间市。

以上三被上诉人委托诉讼代理人：***，河北沧狮律师事务所律师。

原审被告：河间市通达机动车销售有限公司。住所地：河间市红领巾街（京开南路**号）。

法定代表人：***，董事长。

上诉人河北华伦线缆有限公司（以下简称华伦公司）因与被上诉人**、被上诉人***、被上诉人***、原审被告河间市通达机动车销售有限公司（以下简称通达公司）追偿权纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2017）冀0984民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

华伦公司上诉请求：1.依法判令各被上诉人与通达公司连带履行一审判决内容。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、通达公司于2005年11月1日被河间市工商行政管理部门吊销营业执照，该公司股东***、**、***等人怠于履行清算义务，导致公司全部财产流失，已经无法进行清算。在协商无果的情况下，我公司提起民事诉讼，要求通达公司偿还我公司代为清偿的银行债务，同时，根据《公司法》解释（二）第20条规定“因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可要求有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东对公司债务承担连带清偿责任”，要求被上诉人***等人对公司债务承担连带清偿责任。二、人民法院应当径行认定通达公司已经无法清算。(一)通达公司营业执照被吊销后，时间过去12年，通达公司股东利用公司有限责任制度的法律规定为屏蔽，无视自身清算义务，漠视债权人合法利益，致使通达公司营业场所已经不存在，***利用亲属名义继续经营农机销售，通达公司既没有清算的可能，也没有清算的必要。(二)一审中，被上诉人除提供人民法院执行程序中的《审计报告》外，未能提供任何财务账簿和记账凭证，而且根据该《审计报告》，通达公司存在巨额的应收账款和其他应收账款，数额逾千万元，被上诉人在12年期间未采取任何措施予以追收，诉讼中未提供催收上述外欠债务，保证诉讼时效的任何证据，巨额债权已经丧失胜诉权，被上诉人应承担举证不能的不利后果。(三)本案中，通达公司12年未经清算，公司股东恶意另行经营，逃废债务，在上诉人起诉后，为逃避法律制裁，被上诉人随即在河间市行政审批局办理公司清算备案手续，声称立即清算，如果人民法院对其抗辩予以支持，显然违反公平原则。(四)经上诉人至河间市行政审批局走访，审批局领导明确表示，通达公司这种情况，显然是在规避法律，除非公司股东向债权人提供担保，否则审批局绝对不会为其办理公司注销手续。

被上诉人***、张雨、**先辩称：1.公司被吊销营业执照前，河间市人民法院办理了多个执行通达公司财产的案件，将通达公司能够执行的财产全部执行完毕，并作出执行终结裁定，理由为通达公司己无财产可供执行。由此可知，公司没有进行清算并没有导致公司财产流失，也没有导致公司账册、重要文件的灭失，通达公司无清偿能力并不是过去几年股东不清算造成的。2.通达公司的经营场所已经在其他案件执行过程中被拍卖，***现在的工作或者生意与本案没有任何关联。3.***、**、**先提交的审计报告，是河间市法院根据通达公司财务账簿和记账凭证等做出的，如果财务账簿或者记账凭证等有所缺失，审计报告中会有记载，而实际上审计报告中并没相关记载，该审计报告合法有效，所以***、**、**先无需提供财务账簿等材料。4.审计报告中载明的逾千万元的应收债权，其中对河英公司享有13875454元的应收款，对于该应收款，通达公司在营业执照吊销前己经申请河英公司破产并申报债权，己经积极主张权利，河英公司破产清算停滞是***、**、**先不愿意看到也无法左右的。其余债权在吊销前如果能够实现，那么河间市法院众多执行案件就己经实现，而不会出具通达公司无财产可供执行的终结裁定书了，所以过去几年***、**、**先不进行清算的行为并不会导致巨额债权丧失胜诉权。再者，上述债权是否丧失胜诉权需经过通达公司清算才能确定。5.通达公司只是申请注销登记备案，正在清算过程中，因清算尚未终结，在审批局还没有办理注销手续，所以不存在股东向债权人提供担保的情形。上诉人应通过申报债权的形式主张债权，股东是否应承担责任需清算完毕才知晓，现在要求股东承担责任没有任何依据。上诉人要求***、**、**先承担连带责任没有事实依据，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审被告通达公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交任何书面意见。

河北华伦线缆有限公司向一审法院起诉请求：依法判令***、**、***、通达公司偿付由其垫付的银行贷款人民币1369714元及至该款项本息清偿完毕之日的逾期付款利息(暂计算至起诉之日止，计人民币119165元)及其他费用共计人民币1518879元；本案诉讼费用由***、**、***、通达公司承担。

一审法院认定事实：2004年9月29日，河间市通达机动车销售有限公司由河北华伦线缆有限公司担保，在中国农业银行河间支行借款200万元。2005年3月25日河间市人民法院出具(2004)河民初字1869号民事调解书，中国农业银行河间支行与通达机动公司、华伦公司就此笔借款达成调解协议，协议内容：一、通达公司欠中国农业银行河间支行借款189.1764万元本金及利息，由通达公司于2005年3月底还款10万元，于2005年4月15日前偿还借款40万元，4月30日前偿还借款40万元，余款本金及利息在2005年5月30日前还清。二、河北华伦线缆有限公司承担连带清偿责任。通达公司未履行调解书所确定的义务，中国农业银行河间市支行于2005年5月31日向人民法院申请强制执行。2016年中国农业银行股份有限公司河间支行与华伦公司签订保证担保责任免除协议，协议约定：通达公司拖欠中国农业银行股份有限公司河间支行债务余额为本金1369714.45元及截止到2016年7月28日的利息2283295.84元，由华伦公司偿还承担保证责任，偿还1369714.45元，华伦公司的担保责任予以免除。协议签订后，华伦公司于2016年8月8日偿还440000元、于2016年8月31日偿还450000元、于2016年9月28日偿还479714.45元，共计1369714.45元。另查，河间市通达机动车销售有限公司于2004年11月4日核准登记，经营范围为销售汽车、摩托车、拖拉机、三轮车，股东及出资情况为：***出资190万元，持股比例为82.61%、张雨出资30万元，持股比例为13.04%、**先出资10万元，持股比例为4.35%，该公司于2005年11月1日被吊销营业执照。2017年9月19日，河间市行政审批局出具(河)登记内备核字〔2017〕第3228号备案通知书，内容：经审查，提交的河间市通达机动车销售有限公司清算组成员备案申请，申请材料齐全，符合法定形式，予以备案。清算组负责人：***，清算组成员：张雨、***。同时在报纸上发布了注销公告，内容：河间市通达机动车销售有限公司拟向工商登记机关(市场监督管理部门)申请注销登记经股东会决议，清算组批准，请债权人于2017年9月21日起45日内向本公司清算组申请债权。

一审法院认为,华伦公司作为担保人为被告通达公司代偿债务1369714元，有华伦公司与中国农业银行股份有限公司河间支行签订的保证担保责任免除协议、华伦公司支付代偿款的付款记录证实，事实清楚，证据充分，予以认定。华伦公司承担保证责任后，有权向债务人通达公司进行追偿，通达公司应承担偿还责任。关于华伦公司主张通达公司股东承担连带责任的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，本案中，河间市通达机动车销售有限公司成立了清算组进行清算，并发布了债权申报公告，清算程序正在进行过程中，是否能够进行清算，应待清算程序终结才能确定，故对华伦公司主张由通达公司股东承担连带责任的问题，本案中不做处理，待清算程序终结后，华伦公司可依据《中华人民共和国公司法》的有关规定，另行主张。华伦公司主张的律师代理费由被告承担，没有法律依据，不予支持。判决：河间市通达机动车销售有限公司偿还河北华伦线缆有限公司代偿款1369714元及利息(利息按中国人民银行同期借款利率计算，自2016年8月9日起按本金44万元计算，自2016年9月1日起按本金89万元计算，自2016年9月29日起按本金1369714元计算)，于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费9235元，由河间市通达机动车销售有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据，均是围绕其上诉主张或者答辩意见进行事实陈述和观点阐述。二审查明事实与一审认定事实一致，不再赘述。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（一）……；（二）……；（三）……；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）……”；第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，上诉人主张因三被上诉人长达12年怠于履行清算义务，导致通达公司全部资产流失，已无清算的可能和必要，现三被上诉人办理清算备案手续是为逃避法律制裁，要求三被上诉人对本案债务承担连带清偿责任，但上诉人提供的证据不足以证实因三被上诉人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，通达公司虽然在依法被吊销营业执照之日起15日内没有成立清算组开始清算，但通达公司已成立清算组开始进行清算并发布债权申报公告，能否进行清算，应待清算程序终结后才能确定，故一审法院对上诉人主张三被上诉人承担连带责任的问题不做处理并无不当。综上所述，河北华伦线缆有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17128元，由上诉人河北华伦线缆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*旭

审判员**

审判员张梅

二〇一八年六月五日

书记员***