***与天津市洪志建筑工程有限公司、天津市河东区房屋建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民初822号

原告：***，男，1963年4月27日出生，回族，无职业，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：李炳琪，天津云汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许旭升，天津云汉律师事务所律师。

被告：天津市洪志建筑工程有限公司，住所地天津市河东区十五经路1号。

法定代表人：朱正敬，总经理。

委托诉讼代理人：张会来，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李宝石，天津翔泰律师事务所律师。

被告：天津市河东区房屋建筑工程公司，住所地天津市河东区十五经路1号。

法定代表人：葛志，总经理。

委托诉讼代理人：马俊，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李宝石，天津翔泰律师事务所律师。

被告：天津嘉华兴业房地产开发有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇帕醍欧花园配建二。

法定代表人：马龙，总经理。

委托诉讼代理人：李振宇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李艾膛，女，该公司员工。

原告***与被告天津市洪志建筑工程有限公司（以下简称洪志公司）、天津市河东区房屋建筑工程公司（以下简称房建公司）、天津嘉华兴业房地产开发有限公司（以下简称嘉华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月31日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人许旭升，洪志公司的委托诉讼代理人张会来、李宝石，房建公司的委托诉讼代理人李宝石，嘉华公司的委托诉讼代理人李振宇、李艾膛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令洪志公司、房建公司和嘉华公司共同给付***工程款39324313.5元；2.请求法院判令洪志公司、房建公司和嘉华公司共同给付***欠付工程款利息。(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年9月30日开始计算至实际给付之日止)；3.本案全部诉讼费用、鉴定费由洪志公司和嘉华公司承担。事实和理由：2013年8月1日***与被告洪志公司签订了工程协议，协议约定***承建天津市蓟州区帕醍欧花园41#、42#、46#、47#、50#楼工程，发包方式为包工包料，质量标准为合格，合同价款为57876734元，每平方米造价为2125元，调整执行天津市的规定，施工期内如发生基础处理、设计变更依据08定额应进行追加减。工程款支付方式为，合同签署后，按乙方完成当月工程量的75%于下月5日前，甲方按工程月进度付款，工程竣工验收合格后30日内，甲方应向乙方拨付工程总造价的95%，留5%作为维修款，余款一年付清等。合同签署后，乙方于2013年8月中旬进场，因现场不具备开工条件，于2014年3月开工，因山地施工复杂，洪志公司与开发商签订了延长19个月工期的协议。另外，非***原因停工将近一年。本工程于2017年9月29日经验收合格。50#楼2016年7月30日交付使用，其余四个楼2017年9月30日交付使用。2018年2月12日，被告洪志公司与房建公司经理葛志洪共同提出年后进行结算，所差款项一次性付清。2018年3月起***与洪志公司多次商讨竣工结算问题，于2018年4月与洪志公司结算完毕，结算造价为114156679元，洪志公司已付款51094945.5元，本案起诉请求给付工程款39324313.5元。

房建公司为本工程的中标单位，而洪志公司是房建公司基于在蓟州区纳税的需要而设立，是名义施工单位，房建公司为实际施工单位，本合同义务应由房建公司承担。

洪志公司辩称，洪志公司于2013年8月与嘉华公司签订了工程协议书，由洪志公司承建天津市蓟州区帕醍欧花园41#、42#、46#、47#、50#楼工程，合同价款为57876734元，因不具备开工条件和施工难度大，又与嘉华公司于2015年1月和2016年11月两次签订补充协议，最后约定工程全部竣工时间不得晚于2017年4月30日。洪志公司于2013年8月和***签订了承包此项工程的协议，协议规定承包方式为包工包料，承包范围为土建、水暖电、卫安装等图纸范围内项目，协议造价为57876734元，扣减11%的税金及管理费。***已向洪志公司提交认真履行约定的承诺书。从2013年11月25日开始到2017年6月29日洪志公司分93次共拨付给***工程款52544959.5元，已经超过工程承包价格（57876734-57876734×11%）51510293元，多付了1034665.5元。但***拿到工程款后，对各分包方采取不付款、少付款的方式，致使工程一再延期，直至2017年9月30日才完工，同时致使很多分包方、材料商、施工队多次向洪志公司索要工程款，在多次和***沟通让其付款无果后，为保证工程顺利完工，只能直接又给付了各分包方、材料商和施工队一部分工程款，共计有：1.此项目共有12个分项是嘉华公司指定的队伍，共计工程量12759540元，***只支付了2340000元，洪志公司支付了7284000元，还有3135540元至今未付，洪志公司已承诺向案外人定期付款。2.付给郑刘杰钢材款1095457.5元、李学增抹灰款47738元、张洪生工程款1300000元、杨成玉30000元。3.付混凝土材料款、脚手架租赁费、塔吊等设备租赁费共计4906000元，还有198616元未付，洪志公司己立还款协议。以上共计洪志公司已经替***支付了14663195.5元，还有已承诺未付款3334156元，都是***应付款项。

工程完工后，洪志公司多次催促***进行工程总体结算，但对方漫天要价，且不提供相关依据，洪志公司提出以洪志公司和嘉华公司的结算为依据，再扣减11%作为和***结算数额，***不同意。现在洪志公司己和嘉华公司结算完毕，结算金额为63497988.27元。按照洪志公司和***签订的工程协议，扣除11%的税金和管理费，和***的结算数额应为56513210元。减去己付给***的52544959.5元，再减去洪志公司为***方应付的工程款、材料款支付的17997351.5元，***在我们支付给的工程款中共截留了14029101元。请法院依法判令***返还截留的工程款14029101元，驳回***全部诉讼请求，全部诉讼费用由***承担。

房建公司辩称，房建公司于2013年7月26日中标天津市蓟州区帕醍欧花园41＃、46＃、47＃、50＃楼工程。但依蓟州区建委规定，为满足当地行政管理部门对施工现场管理需要，其须在蓟州区公司，即洪志公司。洪志公司作为独立的法人单位，与***签订工程承包协议，从工程开始施工至工程竣工交验结算，包括收工程款及支付***工程款，全面独立承担法律责任，该工程与房建公司已无任何关系。

嘉华公司述称，嘉华公司不同意***提出的全部诉讼请求，请求予以驳回。1.嘉华公司与***间无任何法律关系，嘉华公司不认可***的分包行为，其也不具备相应的施工资质。对于***与洪志公司间签订的协议，以及***与洪志公司、房建公司的关系我公司均不知情。2.嘉华公司将涉诉工程全部发包给了洪志公司，并于2013年8月23日与其签订《天津市建设工程施工合同》，对该工程的一切事宜嘉华公司均与洪志公司对接，与***无关。3.嘉华公司已于2018年10月8日与洪志公司签订《结算协议书》，约定双方就该工程工程款结算及支付的相关事宜再无任何争议。综上，嘉华公司不应在欠付工程款的范围内对***承担责任，请贵院依法驳回***全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了以下证据：证据1、工程协议；证据2、单位工程竣工验收记录；证据3、投标文件中的承诺书；证据4、嘉华公司与河东房建签订的保证担保合同；证据5、工程施工中标通知书；证据6、工程停工报告；证据7、工程联系单；证据8、工程签证单；证据9、整改通知书；证据10、招标文件；证据11、（2018）津01民终5322号民事判决书；证据12、结算；证据13、施工进度审批会签表、施工进度产值汇总表、帕醍欧项目工程付款申请表（24份）；证据14、已付工程款明细；证据15、天津市建设工程施工合同补充协议；证据16、意外伤害保险；证据17、41、42、46、47、50号楼塔；证据18、46、47、50号楼脚手架租赁费；证据19、水资源费；证据20、担保费；证据21、招标代理费；22、施工合同专用条款、质量保修书；23、非原告原因停工记录；24、工程联系单；25、监理通知单；26、往来收据；证据27、监理证明。

洪志公司提交了如下证据：证据1、工程协议及补充协议；证据2、洪志公司与原告、白静、王建宇签订的工程协议书；证据3、洪志公司支付给原告工程款明细；证据4、甲方指定施工队伍工程款明细；证据5、洪志公司支付甲指队伍工程款明细；证据6、洪志公司支付工程款明细；证据7、洪志公司支付混凝土材料、塔吊、物料机租赁费、脚手架租赁费；证据8、帕醍欧花园小区二期41、42、46、47、50号楼工程结算协议书；证据9、盖章记录、嘉华证明；证据10、洪志公司与嘉华公司施工合同附件，甲控材料及设备一览表；11、劳务分包合同、甲供材料一览表；证据12、原告付甲指单位部分款项的明细；证据13、甲指队伍的证明。

本案审理过程中，经***申请，本院依法委托天津中天华建工程咨询有限公司对天津市蓟州区帕醍欧花园41#、42#、46#、47#、50#楼工程人工增调、索赔增调、签证增调、税金增调、利润中施工装备费增调等工程增项造价进行鉴定。天津中天华建工程咨询有限公司出具鉴定报告初稿后，***、洪志公司、嘉华公司提出异议，鉴定单位对异议进行回复，并出具中天华建（2019）鉴字第18号鉴定报告。该报告作出后，依据***、洪志公司的申请本院通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定单位接受质询后对鉴定报告进行修正，并最终出具中天华建（2019）鉴字第18号（补1号），鉴定结论为人工调整15582996.62元，签证、变更6778446.76元，合计22361443元。综上，涉案工程造价鉴定意见书经过庭审质证，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。

依据各方当事人提供的证据，本院认定事实如下：2013年7月26日，房建公司通过招投标程序中标天津市蓟州区帕醍欧花园41#、46#、47#、50#楼工程。其后，房建公司设立洪志公司，嘉华公司作为发包人与洪志公司作为承包人在2013年10月14日签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定，工程内容为帕醍欧花园41#、46#、47#、50#楼及其地下车库。开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年5月31日。合同价款为57876734元。工程款的支付，其中5%的工程尾款，待工程竣工验收合格结算完成一年后，分四个季度按相同比例付清（装修、水、电、设备、采暖工程，两年后一周内付清。防水工程五年后一周内付清）。

洪志公司又将涉案工程转包给***，并签订《工程协议》，协议约定，工程内容为天津市蓟州区帕醍欧花园41#、46#、47#、50#楼工程，承包方式为包工包料，承担范围为土建、水暖电、卫安装等图纸范围内的项目，工程造价协议造价为57876734元，每平方米造价为2125元。本造价为包死价格，调整执行天津市的规定。工程款支付方式，***应随拨付的工程款应向洪志公司支付11%的税金及管理费。2014年1月23日，***向洪志公司出具承诺书，内容为严格按照嘉华公司与洪志公司签订的《天津市建设工程施工合同》的约定，认真履行约定，完成全部工程。承诺每月拨付的工程款，由洪志公司扣除已约定的拨付工程款总额的11%的税金及管理费。

2015年1月19日，嘉华公司与洪志公司签订《<天津市建设工程施工合同>补充协议》,协议约定，由于山地项目施工难度较大，无法按主合同约定时间竣工。结合施工现场实际情况，嘉华公司有权要求承包人按照发包人指定时间，分批次完成主合同中楼座的竣工，但全部工程竣工时间不得晚于2015年12月31日。2016年11月1日，又签订《<天津市建设工程施工合同>补充协议》，协议约定，由于承包人原因，无法按主合同约定时间竣工。本工程全部竣工时间不得晚于2017年4月30日。

涉案工程于2014年3月开工，因施工难度大，社会重大活动等原因，工程完工时间为2016年11月18日。2017年9月29日经五方验收合格，但尚未在建设管理部门备案。2017年9月30日，***将涉案工程交付洪志公司。

洪志公司已支付***工程款52544959.5元，其中包括洪志公司代***向案外人支付的650000元。***主张该650000元因洪志公司已注明不包括在已付款内，因此应当扣除。洪志公司则主张该款确系支付工程分包人的款项，即使不计算在已付款内，亦应在工程总价款内扣除。洪志公司共计支付工程分包人、材料供应商及建筑设备出租人共计14663195.5元，其中支付天津市宝利增科技有限公司防火门款项250000元，支付天津市帅力昂装饰工程有限公司石材款150000元，支付天津市联谊电器成套设备有限公司电表箱款项500000元，支付天津市鹏经贸易有限公司护栏、楼梯扶手及肯德基门款项150000元，支付天津市蓟县荣恒管道安装工程有限公司地采暖款项180000元，支付天津柏意达建筑保温工程有限公司外保温款项2804000元，支付王宝瑞文化砖款项200000元，支付天津市溥尔沃德科技发展有限公司通风系统款项350000元，支付张洪生工程款1300000元，支付天津筑信混凝土有限责任公司混凝土价款3510000元，支付天津隆源投资有限公司混凝土价款726000元，支付超越机械租赁有限公司租赁费150000元，支付沧州辰泰建筑器材有限公司520000元。上述款项共计10790000元均系洪志公司支付案外人并包括在***承包工程范围内的工程款，洪志公司分别提交其与案外人签订的合同及付款凭证等予以证实，本院予以确认，对于洪志公司主张的其他款项因不能证实系用于涉案工程，本院不予认定。***对洪志公司支付的上述款项辩称，洪志公司主张的相应分包项目确由案外人实际施工，其未与上述案外人签订合同，但其应支付的工程款已支付完毕，洪志公司自愿给付，与其无关。

嘉华公司与洪志公司于2018年10月8日签订《结算协议书》，约定涉案工程结算价款63497988.27元，并确定工程价款的5%作为质保金，待工程保修期满后且工程无质量问题，洪志公司无违约行为后一次性付清（竣工验收合格的日期以本工程竣工验收移交证明的日期为准）。嘉华公司已付洪志公司52723900元，尚欠10774088.67元未支付。关于质保金的给付时间，嘉华公司主张因涉案工程未经竣工验收合格备案，质保期尚未起算，而洪志公司，则主张质保期到2022年9月30日。

本院认为，法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。洪志公司将涉案工程转包给***，***作为自然人，并不具有施工资质，因此，双方当事人签订的《工程协议》，因违反上述法律规定，依法应认定为无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，本案中，虽然涉案合同无效，但依据上述法律规定，***有权主张三被告给付工程款。

本案的争议焦点为：一、涉案工程的总价款如何确定；二、洪志公司已支付***的工程款数额及洪志公司支付案外人的工程款应否扣除；三、质保金支付条件是否成就。

关于焦点一，涉案《工程协议》约定，工程造价为57876734元，每平方米造价为2125元，本造价为包死价格，调整执行天津市的规定。因此，双方当事人约定的工程造价为固定价格，合同范围内的施工内容价款，不应调整。本案中因施工难度大、行政原因等造成工期延长增加了工程成本，施工过程存在工程增项，***申请对该部分工程造价进行司法鉴定。本院依法委托鉴定机构对***申请项目进行了鉴定，结论为人工调整15582996.62元，签证、变更6778446.76元，合计22361443元。其中人工增调部分确系施工难度增大，行政机关限制生产等原因，造成工期延长，从而增加了施工成本，对此，双方当事人均应分担该部分损失，本院酌情按照50%的比例确定由***与洪志公司承担。《工程协议》同时约定，***应随拨付的工程款向洪志公司支付11%的税金及管理费。对此本院认为，洪志公司将涉案工程转包给***给合同价款与其承包价一致，合同履行期间仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，有别于不进行管理的单纯转包获取转包非法差价的情形，据此，洪志公司主张应当扣除11%的管理费，依据充足，本院予以支持。经计算，涉案工程总价款为64477544.37元（57876734元+15582996.62元×50%+6778446.76元）×89%。

关于焦点二，***主张52544959.5元已付款应扣除洪志公司支付案外人的工程款650000元，而洪志公司则主张该款项涉及的工程项目包括在***承包工程范围内，不应扣除。本院认为，洪志公司提交的付款明细中，明确载明洪志公司担负650000元，因此该款不应计算在已付款内。洪志公司主张应在工程总价款内扣除，没有依据，本院不予支持。据此，洪志公司已付***工程款为51894959.5元。关于洪志公司支付案外人的工程款应否扣除的问题，合同履行期间洪志公司共计支付案外人10790000元，洪志公司主张系因***未按期支付案外人工程款，恐造成群体纠纷，代替***支付案外人相应款项，***则主张付款主体应为***本人，洪志公司自愿给付与其无关。本院认为，洪志公司支付案外人的款项均系***承包工程的范围内，且绝大多数与案人签订的合同主体均为洪志公司，如果不在本案中扣除亦有违公平原则，据此，洪志公司主张应在给付***工程款中扣除其共计案外人的10790000元。***如果认为洪志公司支付案外人工程款的行为损害其利益，可另行主张其权利。

关于焦点三，嘉华公司与洪志公司约定质量保证金为工程总价款的5%，防水工程质量保证期为5年，质保期尚未期满，嘉华公司亦未将质量保金给付洪志公司，且***亦承诺按严格履行洪志公司与嘉华公司签订的《天津市建设工程施工合同》，据此，***请求给付的质量保证金亦应暂不支付，待条件成就时，***可另行主张。关于质保金的数额，不论嘉华公司与洪志公司签订的合同，还是***与洪志公司签订的合同均约定质保金为合同价款的5%，因此，质保金为2893836.7元（57876734元×5%）。

综上，洪志公司应付***的工程款为1792584.87元（64477544.37元－51894959.5元－10790000元），因本案中，质量保证金支付的条件尚未成就，***要求洪志公司给付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费238422元，由原告***负担。鉴定费400000元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。

审　判　长　　王　路

审　判　员　　姚　琦

人民陪审员　　郑和平

二〇一九年十二月十日

法官助理刘振铭

书记员王皓婵

附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。