北京今腾盛膜结构技术有限公司与陕西绿景盛世农业开发有限公司等二人建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕04民终49号

上诉人（原审原告）：北京今腾盛膜结构技术有限公司，住所地：北京市平谷区滨河工业区零号区22号。

法定代表人：王平，系公司经理。

委托诉讼代理人：李颖，北京市德鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁城建集团第二工程有限公司，现住所地：广州市南沙区丰泽西路华飞街2号6号楼6-

503室。

法定代表人：王金海，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王碧莹，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：陕西绿景盛世农业开发有限公司，住所地：咸阳市泾阳县泾干大街东段花园酒店四层。

法定代表人：刘宏毅，系公司经理。

委托诉讼代理人：盖东旭，陕西君勤律师事务所律师。

上诉人北京今腾盛膜结构技术有限公司（以下简称今腾盛公司）因与被上诉人中铁城建集团第二工程有限公司（以下简称中铁城建二公司）、陕西绿景盛世农业开发有限公司（以下简称绿景盛世公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人今腾盛公司的委托诉讼代理人李颖、被上诉人中铁城建二公司的委托诉讼代理人顾飞、王碧莹、绿景盛世公司的委托诉讼代理人盖东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

今腾盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉请。事实和理由：1、一审法院认定今腾盛公司的诉讼请求已超诉讼时效，没有事实和法律依据。第一、700多万元工程款及延期增加工程款是一个整体，都属于案涉工程的工程款，是同一债务分三期履行。诉讼时效应从最后一期工程款（第三期）履行期限届满之日起计算，即从“待今腾盛公司与二十五局之间的纠纷处理完，由绿景盛世公司另行支付。”这一付款期限届满开始计算。第二、质保金是第三期工程款的组成部分，故第三期工程款的付款时间届满（诉讼时效起算）应同时具备两个条件，一个是上诉人与中铁城建二公司之间的纠纷处理完，另一个是案涉工程质保期届满。而无论针对哪个条件，上诉人于2019年4月1日起诉均未超过3年诉讼时效。第三、2014年至2019年，上诉人每年都多次派人到绿景盛世公司催要工程款，从未间断，上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。2、即使认定上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，但因为绿景盛世公司已明确表示同意支付工程款，故其关于诉讼时效届满的抗辩亦不应予以支持。一审期间，上诉人的代理人通过在移动公司公正平台拨打电话的方式，和绿景盛世公司的代理人苗筱康通话时，苗筱康明确向上诉人请求延期履行债务。因苗筱康是绿景盛世公司的董事、也是该公司董事长苗子恩之子以及本案绿景盛世公司的诉讼代理人，上诉人有理由相信苗筱康代表绿景盛世公司向上诉人表达了请求延期履行债务的意思表示。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、第二十二条的规定，苗筱康代表绿景盛世公司实施的请求延期履行的行为，应当认定为绿景盛世公司同意履行义务，其关于诉讼时效届满的抗辩不应予以支持。

中铁城建二公司辩称，1、今腾盛公司上诉称“700多万元工程款及延期增加工程款”系一个整体，是同一债务分三期履行，未超过诉讼时效。按照《会议纪要》的约定，“700多万元工程款”的支付时间是2014年3月15日，支付主体是绿景盛世公司。而“延期增加工程量”的工程款待竣工验收一个月后协商解决，该笔债务不确定，权利义务主体、付款金额及时间均不明确。因此，“700多万元工程款”与“延期增加的工程款”是相互独立合同法及、互不影响的债权债务关系，并非是同一债务的分期履行。根据合同法及相关司法解释，今腾盛公司诉请的工程款并不属于“当事人约定同一债务分期履行”的情形，上诉人的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。2、今腾盛公司主张其于2019年4月1日提起诉讼，未超过诉讼时效，该主张无事实和法律依据，依法应予驳回。根据今腾盛公司的陈述，案涉工程2014年完工并已过质保期，据此，今腾盛公司与绿景盛世公司的竣工结算和验收等在2014年第底就已完成。今腾盛公司至迟在2015年初就知道或者应当知道本案案件事实及诉请事项，但今腾盛公司2015年起从未以符合法律规定的程序向答辩人主张其诉请事项，诉讼时效期间未发生中断、中止事由。今腾盛公司2019年4月1日才向法院提起诉讼，已经超过法定的三年诉讼时效期间。

绿景盛世公司辩称，1、绿景盛世公司和今腾盛公司之间不存在合同关系，今腾盛公司要求答辩人支付工程款没有事实依据。2、《会议纪要》的内容仅仅是项目各方负责人对工程部分事项变更所达成的初步意向，不能视为对合同内容的直接变更，不具有合同效力。3、即使绿景盛世公司需要按照《会议纪要》的约定向今腾盛公司付款，但是今腾盛公司的诉讼请求要么已过诉讼时效，要么付款条件不成就，其诉讼请求应当予以驳回。

今腾盛公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁城建二公司向原告支付工程款人民币1609329元；2、判令绿景盛世公司向原告支付工程款人民币4752448元；3、依法判令二被告按年利率6%的标准向原告支付逾期付款利息。

一审法院查明事实：2013年3月6日，原告今腾盛公司（乙方）与被告中铁城建公司（甲方）签订《中铁二十五局集团西北公司建设工程施工专业分包合同》，约定“分包工程名称为陕西秦龙现代生态智能创意农业园（2号地块）一标段工程膜结构工程；工程施工内容、范围为膜结构、二次钢结构的设计，二次钢结构及油漆制安、膜材的制作及运输安装工程等为完成本工程施工图膜结构部分的全部工程内容；专业承包数量为在施工设计图及批准的变更设计图范围内以实际完成数量为准；合同价款含膜结构工程施工内容及范围内的所有费用，含上缴承包方管理费、营业税、城市建设维护税、教育费附加等完成膜结构施工的所有费用；合同金额为膜结构综合单价（人民币）913元/平方米，工程数量16000平方米（暂定数量），合同总价人民币（暂定金额）14608000元（暂定金额，按合同实际完成数量乘以单价计价）；工程价款支付方式9.7.F、工程竣工后3个月内支付工程价款的5%，剩余5%的工程款作为质保金与业主返还甲方质保金同步返还；9.8约定工程结算总额的4%作为甲方管理费”。2013年3月、26日、27日被告中铁城建公司分别向原告今腾盛公司付材料款2082400元、2300000元，2013年7月12日被告中铁城建二公司分别向原告今腾盛公司付钢结构进场款1460800元，2013年9月29日被告中铁城建二公司分别向原告今腾盛公司付膜结构款600000元，2013年12月16日被告中铁城建二公司分别向原告今腾盛公司付劳务工资500000元。2014年2月27日绿景盛世、二十五局、北京今腾盛、监理公司、绿景法律顾问各派代表召开会议形成会议纪要，其中与本案有关联的纪要内容有“一、工程款事宜：……二十五局同意由绿景盛世直接支付给北京今腾盛膜结构工程款700万……二、延期增加工程量，搁置争议，待竣工验收一个月后协商解决……四、欠北京今腾盛700多万工程款的支付方式：绿景盛世扣除4%的管理费用和5%的质保金后，再留100万，待北京今腾盛与二十五局之间的纠纷处理完，另行支付。所剩款项于3月15日支付完毕……”。2014年3月10日原告完成了全部膜结构工程。2014年3月21日被告绿景盛世公司向原告今腾盛公司付膜结构工程借款3000000元。

一审法院认为，原告今腾盛公司与被告中铁城建二公司签订《中铁二十五局集团西北公司建设工程施工专业分包合同》及原被告三方会议纪要达成协议成立合法有效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。2014年2月27日原被告三方会议纪要达成协议属补充协议，且该协议就原告的工程款给付及其他争议已明确作了约定。2019年4月1日原告才向本院起诉。现两被告均提出超过诉讼时效的抗辩。原告又未提供起诉前诉讼时效中断、中止及延长的证据。关于原告诉讼代理人与被告二工作人员苗筱康电话录音不属于诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的情形，故对原告其主张本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条之规定，判决如下：驳回原告北京今腾盛膜结构技术有限公司的诉讼请求。案件受理费56332元（原告已预交），由原告北京今腾盛膜结构技术有限公司承担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。

上诉人今腾盛公司提交以下证据：

1、证人高直出庭证言以及陕西秦龙现代生态智能创意农业园区（2号地块）一标段膜结构工程报价记录表。证明今腾盛公司西安办事处高直主任和孙飞自2014年至2019年，每年都多次找绿景盛世公司催要工程款，每次都是总经理张万春负责接待。张万春总经理是绿景盛世公司的重要代表。

2、微信视频通话。与其一审提交的《会议纪要》以及绿景盛世公司一审提交的《借款说明》，证明苗子恩是绿景盛世公司的董事长，赵百兴是绿景盛世公司的总经理。2014年至2018年，今腾盛公司西安办事处的高直主任和孙飞每年都多次催要工程款，每次都是苗子恩董事长安排张万春总经理接待。2016年春节前苗子恩董事长还接待了高直主任。2016年9月1日，今腾盛公司刘东副总和张祖俊经理持《竣工结算报告》到张绿景盛世公司做竣工结算，张万春总经理安排王诚和候列红对账后，对原工程部分的帐予以确认。

3、绿景盛世公司2016年4月15日向税务部门出具的《关于陕西绿景盛世农业开发公司支付北京今腾盛膜结构技术有限公司工程款的说明》。证明绿景盛世公司确认自2014年3月起，今腾盛公司的剩余膜结构工程款由其直接支付。由此可见，绿景盛世公司于2016年4月15日作出了同意履行债务的行为。

4、证人梁亚志的录音录像以及书面证言。证明2016年春节前、2017年五一前、2018年十一前，梁亚志陪同高直主任和孙飞找绿景盛世公司催要过工程款。

5、证人刘东的社会保险权益记录、往返西安的高铁票、机票以及出庭证言、今腾盛公司2016年6月4日出具的《陕西秦龙现代生态智能创意农业园一标段膜结构竣工结算报告》。证明今腾盛公司总部的刘东副总经理与案涉项目经理张祖俊到西安与高直主任、孙飞一起持《竣工结算报告》找绿景盛世公司进行竣工结算，张总安排王诚及候列红会计对账后，确认结算报告中除了工程增量部分需要今腾盛公司与二十五局协商外，其余的款项绿景盛世公司资金到位即付。

被上诉人中铁城建二公司质证意见：

1、高直的证言中并没有向中铁城建二公司主张过相关费用的陈述。根据高直的陈述，其在2015年底就已经知道案涉项目交付使用了。今腾盛公司如果向中铁城建二公司主张相关费用，按照会议纪要的内容，也应当在竣工结算一个月之内，即2016年1月前向中铁城建二公司主张，但今腾盛公司在此期间并未向中铁城建二公司主张过权利。今腾盛公司确认的竣工结算报告中工程增量部分的费用也是向绿景盛世公司主张的。因此，今腾盛公司的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效，而且其向中铁城建二公司主张权利也没有事实基础和依据，证人高直、刘东的出庭证言不能证明今腾盛公司的起诉没有超过诉讼时效。

2、对今腾盛公司提交的微信视频通话的真实性和证明目的均不予认可。该视频通话的内容并未涉及今腾盛公司与中铁城建二公司之间的债权债务事宜，视频中所涉及的相关人员也不属于中铁城建二公司，该证据的证明目的并不及于中铁城建二公司。另外，该视频通话中，今腾盛公司的代理人均是以诱导性的提问要求对方回答，而对方也没有证明其有效身份，且其自述2018年就离开了绿景盛世公司，所以该视频通话的内容不具有客观真实性。即使该视频能够说明今腾盛公司曾经到绿景盛世公司主张过债权，今腾盛公司至今也没有提交有效的、法律认可的有效证据予以证明，如对账单、律师函等。

3、对今腾盛公司提交的《关于陕西绿景盛世农业开发公司支付北京今腾盛膜结构技术有限公司工程款的说明》的真实性无法确认，证明目的不予认可。该说明是出具给税务所的，案涉项目转移给了绿景盛世公司和今腾盛公司，中铁城建二公司已经撤出了该项目，该证据不能证明本案诉讼时效已经中断。

4、对今腾盛公司提交的录音录像以及梁亚志的书面证言的真实性与证明目的均不予认可。梁亚志的身份无法确认，视频中的人是否是梁亚志也无法确认。

被上诉人绿景盛世公司质证意见：

1、对证人高直和刘东的出庭证言的真实性和证明目的均不予认可，证人无法证明催款的时间，也没有证据，不能证明诉讼时效中断事实，刘东的陈述只能说明其来过西安，不能证明其到绿景盛世公司催款的事实。

2、今腾盛公司提交的微信视频通话中，被谈话人的身份存疑，其并未出示有效的身份证明，不能确认其曾在绿景盛世公司担任总经理职务，其自述2018年7月已经离职，陈述的内容也不完整。且今腾盛公司代理人的提问有目的性，今腾盛公司的员工高直也一直在被谈话人旁边。因此，该视频通话中被谈话人的身份以及陈述的内容客观性、真实性均存疑，不能证明诉讼时效中断的事实。

3、对今腾盛公司提交的《关于陕西绿景盛世农业开发公司支付北京今腾盛膜结构技术有限公司工程款的说明》的真实性认可，证明目的不予认可。该说明是出具给税务所的，不是出具给今腾盛公司的，不能成为诉讼时效中断的理由。

4、对今腾盛公司提交的录音录像以及梁亚志的书面证言的真实性与证明目的均不予认可。该证据中梁亚志的身份存疑，不能证明本案诉讼时效中断的事实。

本院对上诉人今腾盛公司提交的证据分析认定如下：今腾盛公司提交的上述证据，来源合法，中铁城建二公司以及绿景盛世公司虽对其中相关人员的身份存疑，但并未提供相应的证据予以否定，故对今腾盛公司提交的证据的真实性依法予以确认。今腾盛公司提交的证据相互印证，能够证明今腾盛公司起诉前一直在主张自己的权利。

被上诉人中铁城建二公司、绿景盛世公司均未提交新证据。

经审理查明，2013年3月6日，今腾盛公司（乙方）与中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司陕西秦龙农业园区项目部（甲方）签订《中铁二十五局集团西北公司建设工程施工专业分包合同》，中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁二十五局）2014年3月25日更名为中铁城建集团第二工程有限公司。

2014年3月，案涉工程竣工，但并未进行验收。2015年1月，案涉工程在中国钢结构协会空间结构分会第九届空间结构奖评审中荣获金奖。2015年底，该工程实际投入使用。

绿景盛世公司2016年4月15日向泾阳县地税局泾干税务所出具《关于陕西绿景盛世农业开发公司支付北京今腾盛膜结构技术有限公司工程款的说明》称“依据2014年2月27日陕西绿景盛世农业开发公司、中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司、北京今腾盛膜结构技术有限公司三方会议纪要，自2014年3月起由陕西绿景盛世农业开发公司直接代付给北京今腾盛膜结构技术有限公司剩余膜结构工程款。”

一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。

二审审理中，今腾盛公司申请撤回对中铁城建二公司的起诉，并放弃主张中铁城建二公司支付1609329元工程款的诉请。中铁城建二公司同意今腾盛公司撤回对其起诉，绿景盛世公司表示不同意今腾盛公司撤回对中铁城建二公司的起诉。

当事人二审争议的焦点是：1、是否应当准许今腾盛公司二审撤回对中铁城建二公司的起诉。2、今腾盛公司的起诉是否已经超过法律规定的诉讼时效。3、绿景盛世公司是否应当按照《会议纪要》支付今腾盛公司相关工程款项。

本院认为，案涉《中铁二十五局集团西北公司建设工程施工专业分包合同》及《会议纪要》，各方意思表示真实，合法有效。

关于是否应当准许今腾盛公司撤回对中铁城建二公司的起诉的焦点问题。二审中，今腾盛公司申请撤回对中铁城建二公司的起诉，中铁城建二公司没有异议，绿景盛世公司虽然表示不同意，但今腾盛公司对中铁城建二公司撤诉和放弃诉请的行为，符合民事诉讼的处分原则，既不违反法律的规定，也不损害绿景盛世公司的合法权益，故本院依法予以准许。

关于今腾盛公司的起诉是否已经超过法律规定的诉讼时效的焦点问题。根据案涉《会议纪要》第四条的记载，700多万元工程款由绿景盛世公司分两次支付给今腾盛公司，第一次是2014年3月15日支付完毕，第二次是“待北京今腾盛与二十五局之间的纠纷处理完，另行支付。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条明确规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算。”因此本案的诉讼时效应当从今腾盛公司与中铁城建二公司之间的纠纷处理完毕后开始计算。但该《会议纪要》并没有明确今腾盛公司与中铁城建二公司之间处理纠纷的具体期限，且今腾盛公司二审提交的证据也能够证明其2014年至2019年一直在向绿景盛世公司主张自己的权利，故应当认定今腾盛公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。今腾盛公司关于其起诉并未超过法定诉讼时效的上诉理由成立，本院予以采信。中铁城建二公司与绿景盛世公司关于本案诉讼时效届满的抗辩理由不能成立，本院不予采信。一审判决以今腾盛公司的起诉超过法定的诉讼时效为由，驳回今腾盛公司的诉请，与本案事实不符，且缺乏事实依据，本院予以纠正。

关于绿景盛世公司是否应当按照《会议纪要》支付今腾盛公司相关工程款项的焦点问题。案涉《会议纪要》载明中铁二十五局同意由绿景盛世公司直接支付给今腾盛公司膜结构工程款700万元，并载明了付款的时间。绿景盛世公司、中铁二十五局、今腾盛公司的相关人员均签字认可。且绿景盛世公司依据该《会议纪要》于2014年3月21日也以借款的方式实际支付今腾盛公司300万元工程款，并于2016年4月15日向税务部门出具说明称依据三方会议纪要，自2014年3月起由绿景盛世公司直接代付给今腾盛公司剩余膜结构工程款。上述事实说明绿景盛世公司认可由其直接支付给今腾盛公司700万元工程款。今腾盛公司依据《会议纪要》主张绿景盛世公司支付相关工程款项的理由成立，本院应予支持。绿景盛世公司答辩所称其和今腾盛公司之间不存在合同关系，今腾盛公司要求其支付工程款没有事实依据，《会议纪要》的内容仅仅是项目各方负责人对工程部分事项变更所达成的初步意向，不能视为对合同内容的直接变更，不具有合同效力的理由，与上述事实不符，本院不予采信。

关于今腾盛公司依据《会议纪要》主张绿景盛世公司支付相关工程款项的数额问题，《会议纪要》第一条载明由绿景盛世公司直接支付给今腾盛公司工程款700万。第四条又载明欠今腾盛公司700多万，因该700多万数额并不确定，且各方意见也不一致，故应依据第一条所确定的700万元认定案涉工程款项的数额。《会议纪要》形成后，绿景盛世公司已支付今腾盛公司300万元，实际下欠400万元。今腾盛公司主张依据设计面积和双方在合同中约定的单价及其提交的竣工结算报告确定绿景盛世公司应付的工程款数额。因其提交的竣工结算报告没有绿景盛世公司或中铁城建二公司的签字认可，其提供的证人证言在没有其他相关证据印证的情况下，也不足以证明绿景盛世公司认可该竣工结算报告的事实，故对今腾盛公司所称的此节理由，本院不予采信。根据《会议纪要》第四条的记载，最后支付今腾盛公司工程款的时间是今腾盛公司与中铁城建二公司之间的纠纷处理完之后，而本案二审中今腾盛公司已明确表示放弃对中铁城建二公司的诉请，二者之间已不再有纠纷，故绿景盛世公司应按照《会议纪要》支付今腾盛公司剩余工程款400万元。

关于今腾盛公司主张的工程款利息问题，因案涉合同没有约定利息，《会议纪要》中也没有载明利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《全国法院民商事审判会议纪要》第五十条的规定，今腾盛公司主张的工程款利息应当从最后一次付款之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而最后一次付款的期限（即《会议纪要》第四条载明的今腾盛公司与中铁二十五局之间的纠纷处理完）又不明确。今腾盛公司在二审审理中明确表示放弃对中铁城建二公司的诉请，双方之间已不再有纠纷。故今腾盛公司主张的工程款利息应从本判决生效之日起计付。

综上所述，今腾盛公司关于其起诉未超过法定诉讼时效、主张绿景盛世公司支付下欠工程款及利息的理由成立，本院予以支持。但今腾盛公司主张的工程款数额以及利息的计付时间、利率，证据不足，且缺乏法律依据，本院不予认定。依据案涉《会议纪要》及其实际履行情况，绿景盛世公司应向今腾盛公司支付下欠工程款400万元，利息应从本判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。今腾盛公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1479号民事判决；

二、案涉《中铁二十五局集团西北公司建设工程施工专业分包合同》及《会议纪要》合法有效。

三、陕西绿景盛世农业开发有限公司于本判决生效后30日内支付北京今腾盛膜结构技术有限公司工程款400万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从本判决生效之日起计算至付款之日止。）；

四、驳回北京今腾盛膜结构技术有限公司公司的其他上诉请求。

五、准许北京今腾盛膜结构技术有限公司公司撤回对中铁城建集团第二工程有限公司的起诉。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56332元，由陕西绿景盛世农业开发有限公司负担37738元,北京今腾盛膜结构技术有限公司公司负担7082元，剩余11512元，减半收取5756元，由北京今腾盛膜结构技术有限公司公司负担。二审案件受理费56332元，由陕西绿景盛世农业开发有限公司负担37738元,北京今腾盛膜结构技术有限公司公司负担7082元，剩余11512元，减半收取5756元，由北京今腾盛膜结构技术有限公司公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　刘彩霞

审判员　　王新华

审判员　　李晓菊

二〇二〇年九月一日

书记员　　季蕴哲