某某与某某、霸州市华鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省霸州市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）霸民初字第3554号

原告***。

被告***（曾用名张健朝）。

委托代理人杨雨生，霸州市霸州镇法律服务所法律工作者。

被告霸州市华鑫建筑工程有限公司。住所地，霸州市华鑫园区。

法定代表人任留顺，总经理。

原告***与被告***、霸州市华鑫建筑工程有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月9日立案受理，依法由审判员赵碧涛、任建勋、代审判员蔡志慧组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***、被告***及其委托代理人杨雨生、被告华鑫公司法定代表人任留顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2009年，被告华鑫公司承包了霸州市水岸尚城Z4#楼建筑施工项目，由被告***负责全面工作。2009年底，原告与被告***就该工程的承包事宜达成协议，约定由原告承包该工程正负零以上的主体工程，系轻包，总价款为1637660元（不含税），被告方承担检测试验费、资料费等费用。因被告方已经进行部分工程施工，双方约定部分人工费、机械设备、材料费等费用在被告方应得的工程款中支付，如其工程款不足以支付，由被告***承担，逾期付款按月息3%支付利息。2010年8月5日该主体工程竣工并验收合格，但被告方未按约定支付给原告工程款及相关费用，共计欠原告785884元，被告方为原告出具了还款承诺，但被告方至今未付。要求二被告清偿原告工程款及各项费用785884元及逾期付款利息，诉讼费由被告承担。

被告***辩称，原告起诉工程款1637660元不成立，***完成一至三层主体工程，三层以上与***无关，应按预算结账。原告已在华鑫公司支取60万元，原告还多支取了***的工程款，原告多支取的工程款应退还***。

被告华鑫公司辩称，水岸尚城Z4号楼是河北胜兴房地产开发有限公司开发的，我公司是建筑商，实际施工人是王英民和***，后王英民退出，***施工到三层顶板时也退出了施工。然后三层顶板以上的实际施工人是原告***。这个楼的工程款我公司已经拨付完毕，因此我公司不应承担任何责任，本案是***与***之间的纠纷，与我公司无关。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：

第一组证据，原告与被告***签订的建筑工程承包协议书一份，检测费收据一份。证明原告与被告***于2009年12月19日签订建筑工程承包协议书，原告对水岸尚城Z4号楼进行承包，承包方式为轻包。建筑工程承包协议书中第七条约定，电气检测等对本工程收取的各项费用由***承担，主体检测费也应由***来承担。2010年6月27日，原告缴纳了整栋楼主体检测费10400元，因被告***施工了三层，应承担5200元。

第二组证据，原告与被告***签订的塔吊租赁合同一份，被告***出具的保证书一份。约定了起租日为2009年8月14日，租赁单价为260元。证明截止到我轻包进厂的日期为2009年10月24日，租期72天，租赁单价每天260元，共计18720元。2009年11月27日***出示的保证书，约定了塔吊租赁费三层顶板完工后全部还清。

第三组证据，被告***出具的借款条一份。证明2009年11月3日***向我借取现金2万元，用于水岸尚城Z4号楼工程购买材料。

第四组证据，被告***出具的混凝土欠款手续一份。证明2010年3月13日***欠混凝土款178760元。

第五组证据，被告***出具的承诺手续一份。证明***欠水岸尚城Z4号楼三层顶板以下实验费、资料费25000元。承诺人***，证明人任留顺。

第六组证据，被告***出具的主体工程完工结算欠款手续一份。证明***欠我655064元，已经给了116860元，剩余538204元，承诺人***，证明人任留顺。

第七组证据，被告***出具的承诺书一份。证明***承诺了欠的混凝土款在2009年12月31日前要全部还清，最晚还清时间不能超过工程竣工时间，如果超过2009年12月31日，***按欠款数额来计算利息，按月息3%计算至还清之日止。

第八组证据，调解笔录两份，调解协议一份，（2011）霸民初第445号民事调解书一份，拨款明细一份，拨款说明一份。证明我支取的两个30万元是三层顶板以上的工程款，并不是***应当支付给原告的款项。

被告***质证意见为，对第一组证据真实性、合法性有异议，协议书是***签的字，但是签字时协议的内容没有看。检测票是2010年6月27日开的，与***无关，我在2010年3月13日已经协议退出该项目。检测费属于轻包范围；对第二组证据，塔吊租赁合同不认可，因为塔吊使用在轻包范围内，塔吊协议是2009年8月14日签的，工程承包协议是2009年12月15日签的，签订塔吊协议时工程承包协议还未签订，所以说塔吊协议与本案工程无关，对保证书不认可；对第三组、第四组证据无异议；对第五组证据认可，对真实性无异议，但是检测费还没有实际发生，不应给付原告；对第六组证据，我的签字是我签的，手印也是我按的，但是对工程款538204元不认可，因为本案工程我只负责施工的一小部分，对116860元无异议；对第七组证据真实性无异议，但是其中涉及的款项我已经给清；对第八组证据无异议，对拨款明细、拨款说明真实性合法性都有异议。

被告华鑫公司质证意见为，对第一、第二、第三组证据不清楚，对第四、第五、第六组证据没有意见，对第七组证据不清楚，对第八组证据无异议。

被告***为支持其抗辩意见，向法庭提交了如下证据：

第一组证据，***身份证复印件一份。证明***身份情况。

第二组证据，华鑫公司于2010年6月10日水岸尚城Z4号楼拨款情况的证明。证明2010年4月14日、5月27日两次由华鑫公司拨给原告工程款60万元。

第三组证据，***2010年1月5日在华鑫公司支取一至三层的工程款40万元的去向清单。证明***只支取了40万元并没有支取其他费用。其中支付原告人工费116860元

第四组证据，（2011）霸民初第445号民事调解书一份。证明原告与华鑫公司工程款支付情况；2011年3月8日开庭记录一份，调解协议一份，调解笔录一份。证明原告在华鑫公司支取款项60万元，工程款中有被告***5万多元的质量保证金。

第五组证据，被告***2010年3月13日书写的终止协议一份。证明***拉走***工程材料，折款33840元。

原告***质证意见为，对第一组证据身份证复印件无异议；对第二组证据有异议，这是***在2010年6月10日到华鑫公司取的证，后来经我和华鑫公司对账这60万元是支取的我施工三层顶板以上的工程款，我有证据可以证明这件事；对第三组证据中***支付我人工费116860元无异议；对第四组证据的真实性无异议，但是对证明目的有意见，这份证据不能达到***的证明目的；对第五组证据，只有部分财产，具体情况详见我与***的承包协议书备注1、2、3条。

被告华鑫公司质证意见为，对第一组证据无异议；对第二组证据真实性无异议，但是作为开发商的胜兴公司不认可了，这份证据中的60万元胜兴公司认为是直接拨付给原告***三层顶板以上的工程款，并不是***应当支付给原告的款项，这份证明这样写也是原告要求的；对第三组证据，***确实支取了40万元的工程款，但是他干什么用了与我公司无关；对第四组证据真实性无异议；对第五组证据不清楚。

被告华鑫公司为支持其抗辩意见，向法庭提交了如下证据：

第一组证据，承包协议书一份。证明***与我公司于2009年10月15日签订承包协议书，我公司将Z4号楼工程承包给***施工。

第二组证据，协议书两份。证明***因身体原因不再承包三层顶板以上工程，但是一至三楼的工程的债权债务工人工资等仍由***负责。

原告***质证意见为，均无异议。

被告***质证意见为，均无异议。

经原、被告举证、质证及当庭陈述，查明以下案件事实：

霸州市水岸尚城小区由河北胜兴房地产开发有限公司（以下简称胜兴公司）开发，其中的Z4号楼由被告华鑫公司承建。华鑫公司将该号楼转包给被告***和案外人王英民，被告***与王英民完成了正负零以下工程后王英民退出，由被告***承包并与华鑫公司签订了相应的承包协议书。2009年12月15日，原告与被告***签订建筑工程承包协议书，约定由原告承包霸州市水岸尚城Z4号楼，建筑面积为6550.64平方米，承包方式为轻包，承包内容为正负零以上主体结构工程，内墙抹灰、地面垫层等，250元每平米，总承包价为1637660元，进出场的机械设备发生的费用由原告负担（塔吊除外）；被告***提供各种建筑材料及覆盖材料，承担水电费，三层主体完工拨款40%，全部主体完工总计拨款70%，如发生拖欠，按月息3%支付原告损失费；被告***负责电气检测、气象检测、消防验收等对本工程收取的各项费用。同时该协议还注明：本协议签订前，原告曾与王英民就本工程签订轻包协议，因王英民欠付塔吊租金、未付停工损失，原告扣留王英民前期施工剩余的旧木料，遗留在现场的旧钢筋切断机、旧调直机、旧弯钩机等物品，待王英民付清上述损失后返还给王英民。2010年3月13日，被告***、华鑫公司签订协议书，约定被告***因身体原因提出不再承包此项工程，该工程一至三层主体工程已经完工，由此产生的质量问题、债权债务，工人工资仍由***负责处理并承担法律责任，并办理好三层主体以下工程全部资料的交接手续。被告***退出承包后，三层以上工程由原告承包并施工，现该工程已完工并已投入使用。

2009年8月14日，原告与被告***签订塔吊租赁合同一份，约定被告***租用原告的塔吊用于承建水岸尚城Z4号楼，日租金为260元。2009年11月27日，被告***向原告出具保证书：Z4号楼三层以下***承包的工程款，还有在施工中向***所借的现金，和施工前所欠***塔吊租赁费，三层完工后全部还清，以上所有费用由***承担并负法律责任。2009年11月3日，被告***向原告借款2万元用于购买工程材料，并向原告出具借条一张，约定三层主体完工后拨款时一次还清。2010年3月13日，被告***向原告出具欠款手续一份：***欠***Z4号楼一、二、三层购买砼款共计178760元，***同意该款由胜兴公司从三层主体以下剩余工程款中扣除拨给***，如三层以下工程款不够或胜兴公司不给***所欠砼款，***愿承担还账。同日，被告***向原告出具水岸尚城Z4号楼一至三层主体工程完工结算欠款手续一份：按承包合同三层主体工程完工应付承包人工费655064元，已付承包工程款116860元，还欠***承包人工费538204元，***同意所欠***人工费由胜兴公司从三层主体以下剩余工程款中扣除拨给***，如三层以下工程款不够或胜兴公司不给***所欠砼款，***愿承担还账。2010年3月17日，被告***向原告出具承诺手续一份：霸州市水岸尚城Z4号楼三层以下试验费和资料费25000元，***同意从三层主体以下剩余工程款中扣除拨给***。2010年6月27日，原告以华鑫公司名义向廊坊市科盛建筑工程检测有限公司就水岸尚城Z4号楼交纳了检测费10400元，原告认为被告***应承担50%即5200元。综上，原告向被告***主张785884元的工程款构成为：1、塔吊租赁费18720元（2009年8月14日至2009年10月24日共计72日，每日260元）；2、2009年11月3日借款2万元；3、为***垫付的商品砼款178760元；4、下欠工程款538204元；5、试验费和资料费25000元；6、检测费10400元的50%即5200元。

被告华鑫公司于2010年6月10日出具了一份水岸尚城Z4号楼拨款情况的说明，该说明中记载被告***于2009年10月21日支取工程款50万元，2010年1月5日支取工程款40万元，该两笔款项均是一至三层的工程款；原告于2010年4月14日支取工程款30万元，于2010年5月27日支取工程款30万元，该两笔款项均为三层顶板以下***还***欠款。2013年6月8日，被告华鑫公司又出具一份Z4号楼拨款明细，该明细中记载被告***于2009年10月21日支取工程款50万元，2010年1月5日支取工程款40万元；原告于2010年4月14日支取工程款30万元，于2010年5月27日支取工程款30万元，该两笔款项均是原告支取的三层顶板以上的工程款。2013年6月10日，被告华鑫公司就水岸尚城Z4号楼拨款情况出具了说明一份，该说明中称经华鑫公司、胜兴公司、原告三方协商，原告于2010年4月14日、2010年5月27日两次支取的工程款60万元为三层顶板以上工程款，2013年6月8日出具的Z4号楼拨款明细是最终的实际拨款情况。

胜兴公司于2011年在我院以建设工程施工合同纠纷起诉华鑫公司，原告作为第三人参加了诉讼，该案于2011年7月21日以（2011）霸民初字第445号民事调解书结案。调解书规定，一、胜兴公司开发的水岸尚城Z4号楼收尾工程款为1256000元，尚欠华鑫公司已完成工程款237916元，共计1493916元由胜兴公司承担。拨付方法：2011年7月31日前付30万元，9月1日按工程进度拨付，竣工验收交钥匙付至100万元，备案合格后付23万元，主体工程原项目承包人***部分质保金56000元竣工验收一年后三十日内支付，其余工程质保金竣工验收两年后（如无施工方责任）的七日内支付15万元，剩余质保金竣工验收五年后的七日内付清。二、华鑫公司及***于2011年8月1日进场施工，同年10月20日竣工。三、胜兴公司逾期拨付工程款按日万分之五向***承担违约金，华鑫公司逾期完工每日向胜兴公司承担损失1000元，四、胜兴公司分包项目向华鑫公司支付总价2%的配合费用，主体检测费（***已支付凭票报销）。五、***负责提供税务部门所需的人工费工资表、材料费票据，如不符合税务部门要求，***承担相关责任。六、华鑫公司补贴***50000元，于2011年10月1日前支付。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，胜兴公司为发包方，被告华鑫公司为承包方，原告与被告***为实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告华鑫公司做为本案工程的承包人，将主体工程转包给被告***，被告***又将主体工程转包给原告***，上述两次转包行为均违反了法律禁止性规定，两次转包协议均为无效合同。两次转包行为虽均无效，但涉案工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权向被告***主张工程价款。被告***于2009年11月3日，因工程建设需要向原告借款2万元，应偿还原告。原告为被告***垫付的商品砼款178760元，被告***应支付原告。被告***向原告就一至三层主体工程完工出具结算欠款手续，欠原告工程款538204元，本院予以确认。（2011）霸民初字第445号民事调解书第一项规定，胜兴公司开发的水岸尚城Z4号楼收尾工程款为1256000元，尚欠华鑫公司已完成工程款237916元，共计1493916元由胜兴公司承担。其中的已完成工程款237916元，应为被告***承包工程即一至三层的工程款，该款应从被告***应付原告工程款中扣除，故被告***应付原告工程款538204元-237916元＝300288元。原告与被告***签订塔吊租赁合同的时间为2009年8月14日，双方签订承包协议书的时间为2009年12月19日，原告主张的塔吊租赁费不是在其与被告***处承包工程的时间内，原告也未提供计算塔吊租赁费时间的依据，故对原告的该项主张本院不予支持。原告主张的检测费已在（2011）霸民初字第445号民事调解书作出处理，对此本院不予支持。原告主张的试验费、资料费原告未提供已实际支出的证据，故对该项主张本院不予支持。综上，被告***应付原告工程款300288、垫付商品砼款178760元及借款2万元共计499048元，并支付原告自起诉之次日起按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。被告***抗辩原告已在华鑫公司支取其工程款60万元，其依据为华鑫公司于2010年6月10日出具的水岸尚城Z4号楼拨款情况的说明，但该说明已被胜兴公司及华鑫公司否认，故对被告***的该主张本院不予采信。原告对被告华鑫公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、原告***与被告***签订的《建筑工程承包协议书》无效。

二、被告***于本判决生效后十日内支付原告工程款等款项499048元及逾期付款利息（以499048元为基数，自2014年9月10日算至付清之日，按人民银行同期贷款利率计算）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11659元，原告***承担4197元，被告***承担7462元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳上诉费11659元，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。逾期七日不交纳上诉费，视为放弃上诉请求。

审　判　长　　赵碧涛

审　判　员　　任建勋

助理审判员　　蔡志慧

二〇一六年四月二十五日

书　记　员　　高一丹