青岛***能源工程设备有限公司、潍坊昌大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终3971号

上诉人（原审原告）：青岛***能源工程设备有限公司，住所地山东省青岛市崂山区文岭路5号白金广场A座5层。

法定代表人：陈文平，执行总经理。

委托诉讼代理人：焦成龙，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高思超，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊昌大建设集团有限公司，住所地山东省潍坊市高新区健康东街6999号4号楼22楼，统一社会信用代码：91370700165421620L。

法定代表人：徐鹏强，董事长。

委托诉讼代理人：唐红亮，男，系该公司员工。

上诉人青岛***能源工程设备有限公司（以下简称***能源公司）因与被上诉人潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称潍坊昌大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2021)鲁0214民初13720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判潍坊昌大公司支付自逾期之日起至实际清偿之日止的利息，其中以675,872.05元为基数的部分自2020年1月8日起计算，以505309.06为基数的部分自2020年7月26日起计算，利息暂记至2021年9月30日总计为67,956.56元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：依据案件事实，涉案工程项目在2017年10月即完成送电，至上诉人起诉为止都未付款，而在上诉人起诉之后通知付款，显然是为应对诉讼方才履行付款义务，其何时收到建设单位支付的工程款或其何时将资金筹措到位从而可向上诉人支付款项仍存在疑问，一审法院对于以上事实的举证责任承担以及有关发票事项的认识存在明显错误。一、关于付款条件是否成就的举证责任承担问题。一审法院认定潍坊昌大公司不应当承担上诉人主张利息的逻辑为：被上诉人未迟延履行付款义务是由于上诉人未开具发票，因此被上诉人不应当承担逾期利息。但此逻辑成立的前提应为被上诉人未迟延履行付款义务且上诉人未履行与付款同等的合同义务，但法院对于被上诉人是否迟延履行付款义务的事实明显存在错误认识。一审法院依据涉案合同约定条款“合同竣工，甲方跟建设单位办理完结算，政府出具最终结算审计报告后，分期分批付至甲方审定值的95%，如果建设单位拖欠工程款，则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方资金筹措到位后再付给乙方”而做出“原告未能提交证据证明建设单位在其提起本案诉讼时已支付潍坊昌大公司工程款，应承担举证不能的不利后果”的判决结论，此为对于双方举证责任的完全误认。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条明确：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”总承包人与建设单位之间有总承包合同，对于整个工程的结算有推动作用，若总承包人怠于行使总承包合同中的结算权利，无疑使约定了“背靠背”条款的分包人承担了巨大风险，而最能有效防止、高效处理风险的总承包人理应承担有关结算情况的举证责任，因此依据“近因易控”原则，本案中所涉及的“背靠背”条款相关的举证责任也应当由被上诉人一方承担。具体到本案事实，首先，上诉人并非被上诉人与建设单位之间建设合同的相对方，上诉人对于建设单位的付款时间无法掌握，被上诉人才应为结算付款情况的举证责任人。其次，上诉人从未主张建设单位的具体付款时间，上诉人起诉要求被上诉人偿还剩余工程款项，若被上诉人依合同中所约定的“背靠背”条款做出抗辩，则应由其举证证明付款条件并未达成，即建设单位未付款或其在近三年时间内一直未将资金筹措到位；然而被上诉人主张其已于2021年10月份通知上诉人其将付款，即证明在上述时间甚至上述时间以前其已收到建设单位付款，若其主张其不应当支付迟延履行合同义务所产生的利息，则应由其举证证明建设单位的实际付款时间为上诉人起诉之后，此举证责任应当由被上诉人承担，否则被上诉人即应当承担工程实际完工后至今的迟延履行义务的责任，向上诉人支付利息。因此一审法院认定由上诉人承担不利后果为完全的误认。二、关于发票及利息承担问题最高院在《最高院民一庭关于建工类案件11个问题的实务解答问题》中明确：“建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。”所谓主要义务，应是指根据合同性质而决定的直接影响合同的成立及当事人订约目的的义务，一方完成了合同约定的施工义务后，另一方“支付对价”才是建设工程合同的“主要义务”，即使双方对于开具发票进行了约定，也不应当认为该义务与支付对价具有对等关系。退一步讲，即使法院认为开具发票应为与被上诉人付款等同的合同义务，那么，在被上诉人既未证明其收到建设单位付款的时间，且在上诉人起诉后方才通知付款，此时距完成送电已经过去了3年时间的情况下，上诉人也有理由行使不安抗辩权拒绝开具发票，被上诉人并不能以上诉人未开具发票导致其无法付款为由拒绝支付逾期付款的利息。此外，虽然合同约定了“乙方应根据甲方审定的工程造价提供工程所在地的增值税普通发票”作为付款条件，但在工程实际送电完成后直至2020年1月7日被上诉人才在上诉人的不断催促下告知了结算造价，其后也一直未通知上诉人办理付款手续，且其未能证明何时收到建设单位付款或资金筹措到位，在此期间上诉人无开具发票的义务，被上诉人理应至少承担自该日期至通知付款期间的利息。三、关于合同条款适用等其他问题。1、上诉人与被上诉之间的建设工程合同为被上诉人提供的格式合同文本，在合同条款的理解和适用时，应当作出不利于提供格式文本的一方（即被上诉人）的解释。双方通过涉案合同约定“每次付款前乙方应根据甲方审定的工程造价提供工程所在地增值税普通发票”，一审法院仅注意到了开具发票为付款的前提，但是却忽略了付款的前提条件是“甲方审定的工程造价”，而双方合同实际履行过程中，每次均是被上诉人告知上诉人欲支付工程款的金额，然后上诉人据此开具发票，被上诉人支付工程款。被上诉人作为总包，明显的在双方履行中占据着主导地位，上诉人在工程款支付的金额、时间等各方面也只能服从被上诉人的安排和指令，而被上诉人在涉案工程已经结算审计完毕后并未及时向上诉人告知结算结果，而是在上诉人的追问下在告知的，并且未有支付任何工程的意思表示，上诉人不知道开具发票的金额和时间，如何向其开具发票？!直至2021年10月被上诉人才告知上诉人开具发票，其准备付款，这也符合双方合同履行的实际情况，因此本案中不能依据发票的开具作为被上诉人迟延支付工程款的理由。2、涉案合同为被上诉人提供的格式文本，在合同条款的适用上应当作出不利于被上诉人的解释。涉案合同约定：“如建设单位拖欠工程款，则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方资金筹措到位后再支付乙方”，关于建设单位是否拖欠工程款这个问题前述内容已经提及，被上诉人未提供任何证据予以证明，同时本条款的约定明显是被上诉人排除自身义务，侵害上诉人利益的条款，在具体适用时应当作出不利于被上诉人的解释，并且本条也约定了被上诉人有筹措资金的义务，其庭审中也未提供其积极筹措资金的证据，因此一审法院在没有充分了解双方合同地位的情形以及未查实相关案件事实的情况下，便因此作出被上诉人不承担利息的判决明显有失偏颇。3、从公平、诚信的角度讲，本案不宜判决被上诉人不承担利息。在本案的一审过程中，应被上诉人要求，上诉人已经将发票提供，但被上诉人至今也未向上诉人支付工程款。其利用合同的优势地位，一味的拖延付款，给上诉人造成了极大的资金困难，明显存在主观上的恶意拖欠。因此如果如此显示公平的做法都能获得法院的司法支持，今后只能会加重这种不平等，有违合同的诚实信用、公平原则，更不利于正确的审判导向，不符合社会主义核心价值观所倡导的内容。综上所述，一审法院对于本案中与利息有关的举证责任承担问题以及发票问题存在认定错误，并且有违诚信和公平原则。

被上诉人辩称，一、被上诉人未付款的原因是因为上诉人未按照合同约定提供发票，被上诉人据此有权拒付工程款。根据最高人民法院民事审判第一庭编写的民事审判实务问答，关于建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行事由（第75-77页）的回答中载明，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，这种情况就意味着双方将开具发票视为已支付工程价款同等的义务。而上诉人与被上诉人签订的建设工程专业施工分包合同第23.3约定，每次付款上诉人应根据被上诉人审定的工程造价提供工程所在地的增值税普通发票…否则被上诉人拒绝支付工程款。工程完工后上诉人提供除保修金外所有发票，工程结算完毕后提供结算金额100%的发票。目前，该工程已经结算完成，上诉人应按照结算金额提供全部发票，但截至一审判决前上诉人仅提供8925000元增值税普通发票，仍有1181181.1元发票未提供给被上诉人，上诉人未履行合同中关于提供发票的义务，被上诉人拒付工程款符合双方合同约定。综合上述事实及最高人民法院的审判意见，被上诉人因上诉人未开具发票未能先履行合同义务，被上诉人拒付工程款符合法律规定及双方合同约定。二、合同并未约定被上诉人承担开票通知义务，上诉人早已知悉其开票金额，因上诉人怠于履行合同义务其不利后果应自行承担。上诉人在庭审中关于合同条款解读“被上诉人要在付款前3日，被上诉人同时告知上诉人付款时间和付款金额，上诉人才能根据相应的付款金额开具相应金额的发票”明显是故意曲解合同文意，从合同文意上可以看出，被上诉人并无通知上诉人开具发票的义务，反而上诉人应在结算完成后开具全部发票，被上诉人早已于2020年1月7日告知上诉人涉案工程的结算金额，上诉人此时出具工程款发票没有任何障碍，从上诉人一审起诉金额上也能看出上诉人对其应当履行的开票金额是完全清楚的。2021年中秋节前因被上诉人收到建设单位付款，按照合同第23.2（4）约定“如果建设单位拖欠工程款则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方筹措资金到位后再付给乙方”，被上诉人见上诉人迟迟不履行合同约定的开票义务，催促上诉人开具发票才能付款并非被上诉人告知上诉人开票金额。上诉人起诉发生在被上诉人催促其开票之前，如果按照上诉人所述是告知其开票的具体金额，那上诉人起诉状中的金额又为何丝毫不差？三、2021年12月21日上诉人在自知其未履行先合同义务，在一审庭审期间向被上诉人出具了其应当出具的发票，因本案当时在一审审理当中被上诉人收到一审判决之后于2022年1月29日向上诉人支付了剩余未付款项及判决中要求被上诉人承担的诉讼费用。本案从不涉及到背靠背条款的内容，而是涉及到哪一方先履行合同义务的内容。因此，一审判决事实清楚，法律适用正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1181181.10元；2.判令被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自逾期之日起至实际清偿之日止的利息，其中自2020年1月8日起以675872.05元为基数计算，自2020年7月26日起以505309.06元为基数计算，利息暂计算至2021年8月18日为62599.17元；3.本案诉讼费、保全费等费用由两被告承担。

一审法院认定事实：青岛高新区投资开发集团有限公司系“青岛中学-九年一贯制部”工程的原建设单位，青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友集团公司）系该工程的代建单位，被告潍坊昌大公司系该工程的总包单位。

2017年8月2日，潍坊昌大公司（甲方）与***能源公司（乙方）补签《建设工程专业施工分包合同》（10KV变配电室及配套工程），合同主要约定，鉴于新华友集团公司（以下简称发包人）与甲方已经签订施工总承包合同，甲乙双方就专业分包工程施工事项签订本合同。工程名称青岛中学-九年一贯制部工程，工程结构及施工范围：配电室内高低压柜、变压器、墙上高压隔离开关的供货及安装，配电室内沿墙明敷接地扁铁安装，10kv高压进线桥架制作……，包括但不限于整个10KV配电室及配套工程深化设计、施工方案编制与报批、材料与设备的采购供应、加工与制作、现场安装与施工、竣工验收备案等，资料编制整理、垃圾清理，以及所有与10KV配电室及配套工程相关的材料、设备检验及10KV配电室及配套工程的调试、验收、送电、保修等全部工作内容。具体施工范围以甲方现场指令为准，分包应根据甲方指令无条件接受施工范围及内容的划分。分包方式为专业分包、包工包料。分包合同价款暂定为1050万元（实际金额依据本合同有关条款办理的结算值为准）。开工日期2017年4月5日，完工日期2017年8月5日，总日历天数为123天。总包项目经理为于佃强，分包项目经理为张晨亮。结算价款，在甲方与建设单位确认的最终审定造价（含主材乙方自购设备，不含业主供材）扣除甲供材（如有）的基础上下浮5%并减去合同约定乙方应承担的各项费用作为乙方的最终结算值。工程款支付方式，进度款在送电验收前付至700万；正式送电一个月内，甲方支付至乙方暂定金额的85%，即本次付款金额为192.5万元；工程竣工，甲方跟建设单位办理完结算，政府出具最终结算审计报告后，分期分批付至甲方审定值的95%，如果建设单位拖欠工程款，则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方资金筹措到位后再付给乙方。保修金按乙方结算值的5%留取，竣工验收通过后保修金在保修期满后支付；保修期执行国家现行及总包合同相关规定。支付条件：每次付款，乙方应根据甲方审定的工程造价提供工程所在地的增值税普通发票，凭增值税普通发票和缴纳的税票到甲方财务部门办理工程款支付手续，乙方确保发票真实、合法、当期，发票公章与乙方公章一致，否则甲方拒绝支付工程款；工程完工后提供除保修金外所有发票，工程结算完毕后提供结算额100%发票。在每期过程计量或最终结算程序完成后，乙方应在甲方开始办理付款手续前3日内按双方确认的付款金额足额向甲方提供适用税率为3%的合法有效的增值税普通发票，并准确填写发票项目；甲方在收取乙方发票后14日内支付工程款到乙方指定账户。合同附件四工程质量保修协议约定，本工程质量保修期为贰年，质量保修期从正式送电之日开始计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制。

潍坊昌大公司已就“青岛中学-九年一贯制部”工程与建设单位办理竣工验收，青岛中学已于2017年9月投入使用。

***能源公司主张涉案工程于2017年3月开工，2017年7月底完工，2017年8月办理竣工验收，并于2017年9月投入使用。

涉案工程经审计后，潍坊昌大公司于2020年1月7日告知***能源公司涉案工程的竣工结算价为10638085.37元，根据合同约定下浮5%后的数额为10106181.10元。截止2019年10月17日，潍坊昌大公司已支付***能源公司工程款8925000元，尚欠工程款1181181.10元。

潍坊昌大公司主张其在2021年中秋节前收到建设单位付款，其于2021年10月左右通知***能源公司开始办理付款手续，但***能源公司未能出具发票。***能源公司认可潍坊昌大公司于2021年10月左右告知其付款金额、开具发票，但因其已提起本案诉讼，且潍坊昌大公司不同意承担诉讼费、利息，所以没有开具发票。庭审后，***能源公司已为潍坊昌大公司开具剩余工程款的发票。

在***能源公司项目经理张晨亮与潍坊昌大公司张玉玺的微信聊天记录中：2019年11月19日张晨亮说“张工，定案表和报告出了吗”，张玉玺说”没有”“正式报告没出”、“审计局回复是月底”；2020年1月7日张玉玺“10638085.37”、张晨亮“开发票和已收款都是8925000元”、“这是没扣管理费的”，张玉玺说“是啊”；2020年1月23日张晨亮“张工，付款还有戏吗”，张玉玺说“机会渺茫”、“领导安排我下午收不到就撤回潍坊，年后再跟高新区算账”，张晨亮说“恩，给个日期说法也行啊”，张玉玺说“管委主任李鸿雁没点头”、“就是没钱”，张晨亮说“没钱是硬伤”。

一审法院认为，***能源公司与潍坊昌大公司签订的《建设工程专业施工分包合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。潍坊昌大公司对欠付***能源公司工程款1181181.10元无异议，一审法院予以确认。综合双方的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：潍坊昌大公司是否应承担***能源公司主张的利息。一审法院认为，涉案合同约定“支付条件：每次付款，乙方应根据甲方审定的工程造价提供工程所在地的增值税普通发票，凭增值税普通发票和缴纳的税票到甲方财务部门办理工程款支付手续，乙方确保发票真实、合法、当期，发票公章与乙方公章一致，否则甲方拒绝支付工程款；工程完工后提供除保修金外所有发票，工程结算完毕后提供结算额100%发票。在每期过程计量或最终结算程序完成后，乙方应在甲方开始办理付款手续前3日内按双方确认的付款金额足额向甲方提供适用税率为3%的合法有效的增值税普通发票，并准确填写发票项目；甲方在收取乙方发票后14日内支付工程款到乙方指定账户”，根据上述合同约定***能源公司负有先开具发票的义务，其应在工程结算完毕后提供结算额100%发票，而***能源公司直至本案一审庭审时也未开具发票。其次，涉案合同还约定“工程竣工，甲方跟建设单位办理完结算，政府出具最终结算审计报告后，分期分批付至甲方审定值的95%，如果建设单位拖欠工程款，则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方资金筹措到位后再付给乙方”，***能源公司未能提交证据证明建设单位在其提起本案诉讼时已支付潍坊昌大公司工程款，应承担举证不能的不利后果，且***能源公司提交的双方相关人员聊天记录也能证明在2020年1月23日建设单位尚未支付潍坊昌大公司相关工程款，潍坊昌大公司在2021年10月左右已通知***能源公司欲付款，***能源公司仍未开具发票，对潍坊昌大公司主张尚未达到合同约定付款条件的抗辩理由，一审法院予以采信。故***能源公司要求潍坊昌大公司支付利息，于约、于法无据，一审法院不予支持。庭审后，***能源公司已给潍坊昌大公司开具工程款发票，故***能源公司要求潍坊昌大公司支付工程款1181181.10元，一审法院予以支持。

综上所述，一审判决：一、被告潍坊昌大建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付原告青岛***能源工程设备有限公司工程款1181181.10元；二、驳回原告青岛***能源工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15994元，减半收取7997元，由原告负担400元，被告负担7597元；保全费5000元，由原告负担。被告负担部分应在本判决生效之日起10日内直接支付原告。

本院二审期间，被上诉人提交中国建设银行单位客户专用回单两份，以证明建设方向被上诉人支付案涉工程款的时间为2021年9月17日、9月27日。被上诉人未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以采信。

二审查明，被上诉人已按照一审判决于2022年1月26日、29日向上诉人支付案涉工程款及应由被上诉人负担的诉讼费用。

本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人是否应向上诉人支付案涉工程款的利息。本案中，一方面，上诉人与被上诉人签订的《建设工程专业施工分包合同》第23.2工程款（进度款）支付第（4）项约定：工程竣工，甲方跟建设单位办理完结算，政府出具最终结算审计报告后，分期分批付至甲方审定值的95%，如果建设单位拖欠工程款，则乙方工程款相应延缓支付，待建设单位支付后或甲方资金筹措到位后再付给乙方。而被上诉人收到建设单位案涉工程款的时间为2021年9月27日，并于同年10月左右通知上诉人开始办理付款手续。被上诉人的未于上诉人提起本案诉讼前支付案涉工程款系因建设单位未及时向被上诉人支付工程款所致。另一方面，涉案合同约定的支付条件为：每次付款，乙方应根据甲方审定的工程造价提供工程所在地的增值税普通发票，凭增值税普通发票和缴纳的税票到甲方财务部门办理工程款支付手续，乙方确保发票真实、合法、当期，发票公章与乙方公章一致，否则甲方拒绝支付工程款。但上诉人因收到被上诉人付款通知时已提起本案一审诉讼，故未能出具发票，被上诉人因此未向上诉人支付案涉工程款。综上，一审法院对被上诉人主张尚未达到合同约定付款条件的抗辩理由予以采信，并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张一审判决有违诚信、公平原则以及合同条款理解与适用有误等问题，亦无事实和法律，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1499元，由上诉人青岛***能源工程设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　王昌民

审 判 员　　李晓波

二〇二二年五月十七日

法官助理　　栾才玉

书 记 员　　厉永军