某某、福建漳发建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽06民终2992号

上诉人（原审被告）:***，男，1976年2月24日出生，汉族，居民，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴伟盛，福建九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建漳发建设有限公司，住所地福建省漳州市芗城区县后路后埕10号。统一社会信用代码91350600764092056U。

法定代表人：沈志坚，董事长。

委托诉讼代理人:张志华，福建衡评律师事务所律师。

委托诉讼代理人:詹俊忠，福建衡评律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建漳发建设有限公司（以下简称“漳发公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院(2018)闽0627民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴伟盛与被上诉人漳发公司的委托诉讼代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、当事人双方签订的《晟发(南靖)贸易有限公司装修工程水电部分补充协议》属无效合同，因乙方没有相应的承包资质。上述合同中第四条第2款“工程按双方确认的结算价结算，乙方提供70%比例的材料发票及30%人员工资并附清单”也属无效条款，对于合同无效，双方均有过错。该约定的前提下，乙方只能提供不能反映真实交易基础的发票。因为双方真实交易是工程承包关系，不是甲方向材料供应商购买建材。而据此开具的发票无论真假，均系不合法。依据《发票管理办法》第21、22条，均不得入账，如果入账，从税法角度必须将该票金额从成本中剔除，并补交所得税、缴纳罚款、滞纳金。2、我方提供的发票来自于下面班组，作为一个个人，不是财务人员，没有办法辨别真假。对于任何发票，从对国有财产负责的角度，依据《会计法》，被上诉人的财务在入账时对发票取得、验证、核实的责任也是其法定义务。如果未经认真验证即将发票入账，则漳发公司应当承担全部过错责任。因为法律对国有单位专业财务识别发票真假的要求高于普通个人。如经验证明知发票虚假而予以入账，则其也应当承担全部过错责任。一审判决缺乏事实及法律依据，应予改判。

漳发公司辩称，1、答辩人认为上诉人的上诉缺乏事实依据，理由不能成立，应予以驳回。双方合同是否有效与本案损失没有直接法律关系。答辩人补交税款滞纳金受到处罚，根本原因在于上诉人提供虚假不符合规定的发票给答辩人造成的，与双方合同是否有效并没有直接法律关系。上诉人提供违法的发票，答辩人在本案中的损失是必然发生的。2、上诉人认为发票来自其下面的班组、上诉人作为个人无法辨别真假的理由不能成立。上诉人是长期从事工程施工的人员，也长期向单位提供发票，在此情况下，答辩人认为上诉人应当很清楚发票如何开具才是合法有效的，而上诉人在本案中向答辩人提供的违法发票，足以说明上诉人主观上存在重大过错。即使按照上诉人主张认为其发票是来自上诉人下面的班组，更能证明上诉人主观上存在过错；3、答辩人认为在本案中答辩人已经尽到了谨慎的审查义务，根据相关发票管理办法规定，答辩人认为真正有能力审核发票真伪的应该是税务机关，作为答辩人并没有这个能力审查发票真伪及合法性问题。当然，答辩人也认为在接受上诉人发票时已经从发票的表面形式已经尽到了谨慎的审查义务，答辩人确实没有存在过错，综上，答辩人认为上诉人的上诉依法不能成立，请求二审法院予以驳回。

漳发公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令***赔偿漳发公司税款20725元、滞纳金7831.72元和罚款436.12元，共计28992.84元及利息（从起诉之日起到实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、本案诉讼费用由***承担。

一审法院查明，2012年1月18日，漳发公司与***签订晟发（南靖）贸易有限公司装修工程水电分部承包合同，合同约定：由***承包晟发（南靖）贸易有限公司装修工程，合同履行地为南靖县；承包方式为包工包料，总价款为148109元；工期从2011年12月29日至2012年1月18日，拨付工程款时***应提供相应数额70%发票、30%人工工资单；合同对其他事项作了相应的约定。2012年5月4日，漳发公司与***签订晟发（南靖）贸易有限公司装修工程水电分部补充协议。合同约定：由***承包晟发（南靖）贸易有限公司办公室配套工程，作为增补项目，工程价款为224543.7元；并约定工程验收、结算等其他条款按晟发（南靖）贸易有限公司装修工程水电分部承包合同相关条款执行。合同签订后，双方履行了合同约定的相关义务，建设工程经竣工验收合格，该合同已履行完毕；漳发公司将相应的工程款项支付给了***，***向漳发公司提供一张号码为000××××1466的福建增值税普通发票，开票方企业名称为厦门康建建材有限公司，开票日期为2012年1月9日，发票票面金额为82900元，用以报销工程款。

2014年11月26日至2015年10月28日，福建省漳州市国家税务局稽查局依法对漳发公司2012年1月1日至2013年12月31日期间的纳税情况进行检查，该局作出的税务处理决定书漳国税稽处（2016）5号和税务处罚决定书（漳国税稽罚【2016】5号）认定：***向漳发公司提供的发票号码000××××1466一张福建增值税普通发票，是假票;存在发票代码、发票号码、开票单位名称与从税务机关申购发票的发票代码、发票号码、开票单位名称一致，但发票的票面金额、项目品名、受票单位、密码区（增值税普通发票）等与从税务机关申购的开具出来的发票不一致。福建省漳州市国家税务局稽查局依此对漳发公司作出了税务处理决定书（漳国税稽处【2016】5号）和税务行政处罚决定书（漳国税稽罚【2016】5号），责令漳发公司补缴包括***所提供违法假票在内而产生的企业所得税4752130.55元、滞纳金1761071.52元，并处罚款100000元。漳发公司分别于2016年2月2日和2016年3月14日补缴纳了企业所得税4752130.55元、滞纳金1761071.52元、罚款100000元。

双方当事人确认:根据福建省漳州市国家税务局稽查局税务处理决定书（漳国税稽处【2016】5号）和税务处罚决定书（漳国税稽罚【2016】5号），***存在违法假票涉税金额为82900元，应补缴纳的企业所得税为20725元(82900元×25%)、滞纳金为10082.71元[20725元×0.05%×973天（2013年6月1日至2016年2月2日）]、罚款为436.12元[20725元（本案补缴税款）÷4752130.55元（补缴税款总额）×100000元]等损失合计31243.83元，故漳发公司请求确认补缴税款20725元、滞纳金7831.72元、罚款436.12元，总损失28992.84元未超过法律规定,予以支持。上述款项漳发公司分别于2016年2月2日和2016年3月14日向福建省漳州市国家税务局缴纳。***曾于2018年4月8日申请对漳发公司提供的发票号码000××××1466的福建增值税普通发票背面签名的真实性进行鉴定，后于2018年5月28日撤回鉴定申请。

一审法院认为，漳发公司与***签订装修工程水电分部承包合同，因***未取得装修工程水电的相应资质,合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方已按合同约定履行完毕，建设工程经竣工验收合格而导致不能返还。漳发公司已按合同约定支付给***工程价款，但***提供发票号码为000××××1466的福建增值税普通发票，被福建省漳州市国家税务局稽查局税务处理决定书和税务行政处罚决定书认定为假票。福建省漳州市国家税务局稽查局依此对漳发公司作出了税务处理决定和税务行政处罚决定，责令漳发公司补缴因***所提供假票而产生的企业所得税、滞纳金、罚款；漳发公司已缴纳了因***提供假票而产生的企业所得税20725元、滞纳金7831.72元及按比例分摊的罚款436.12元等损失合计28992.84元。由于***明知提供的发票是假票、是违法的，故意提供给漳发公司，因此***对造成损失应承担主要过错责任,酌定承担90%赔偿责任,即赔偿损失26093.56元（28992.84×90%）；漳发公司对讼争发票的真实性没有进行严格审核，对造成的损失承担次要过错责任，酌定承担10%责任。综上所述，漳发公司部分诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国会计法》第十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条规定，判决：一、***应于判决生效之日起10日内，赔偿福建漳发建设有限公司损失26093.56元及利息（从2018年3月12日起至判决确定的履行之日止，以26093.56元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、驳回福建漳发建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由福建漳发建设有限公司负担52.5元,***负担472.5元。

二审审理当中，漳发公司、***对原审查明的事实均无异议，本院予以认定。二审期间双方当事人均没有提供新证据。

本案双方当事人争议的焦点是：漳发公司要求***赔偿税款、滞纳金、罚款能否成立。对此，本院分析认定如下：

本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。只有付款一方即买受方才有权要求收款方（出售人）开具发票。本案中***与漳发公司签订的《晟发（南靖）贸易有限公司装修工程水电分部承包合同》第四条工程付款及结算约定（摘要）：“付款包括：材料款、工人工资及管理费用、国家规定税费等”；“工程按双方确认的结算价进行结算，乙方（***）提供70%比例的材料发票及30%人员工资并附清单”；根据上述合同约定，系由***包工包料购买材料用于施工，材料并非漳发公司购买，合同中约定由***提供材料发票给漳发公司，明显违反了《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定。漳发公司主张***提供虚假发票，导致其受到税务部门的处罚而补缴企业所得税、滞纳金及罚款，***应当承担上述损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。根据此规定，应当缴纳企业所得税的主体为企业，在本案中为漳发公司，应缴纳的所得税额为漳发公司的纳税年度收入总额减除不征税收收入、免税收入、各项扣除以及运行弥补的以前年度亏损后的余额。本案中，***不是漳发公司员工，其与漳发公司系分包关系。***提供的材料发票并非因漳发公司购买材料，漳发公司将不是其购买的材料发票用于抵扣其应缴纳的纳税额，该行为属于《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第（二）项规定的让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，是虚开发票的行为，损害了国家税收的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，该行为因损害社会公共利益而无效。因此本案中不论***开具的发票是否假发票，是否被税务机关处罚，因材料均不是漳发公司购买的，漳发公司均不得将***购买材料的发票作为企业成本，用于抵扣其应当缴纳的企业所得税。漳发公司与***签订《晟发（南靖）贸易有限公司装修工程水电分部承包合同》，将工程分包给***承建，由于***系个人，没有相应的工程承包、施工资质，因此上述合同是无效的合同，对于合同的无效，双方均有过错。漳发公司要求***提供发票用于抵扣企业所得税明显违反法律规定，***提供虚假发票予以配合，造成漳发公司被税务机关处罚，同样存在过错，***主张其没有过错，不能成立。因此对于漳发公司被税务机关处罚，漳发公司及***负有同等责任，应各自负担50%的责任。

因漳州市国家税务局已经明确要求漳发公司补交应缴纳的所得税，漳发公司依法是企业所得税的纳税人，故企业所得税的税款应由漳发公司缴纳，漳发公司主张补交的所得税是其损失，依据不足，要求***承担赔偿其应缴纳的所得税款，于法无据，不能成立。对案涉滞纳金为10082.71元，罚款为436.12元，合计为10518.83元的事实，漳发公司及***均予以认可。如前述分析，漳发公司和***对合同的无效及被税务机关处罚负有同等责任，应各自负担50%的责任，因此，上述罚款和滞纳金由漳发公司和***各自承担一半。因此***应赔偿漳发公司的损失为10518.83元x50%=5259.415元及从起诉之日起计算的利息，漳发公司要求***赔偿的数额超过5259.415元的部分，本院不予支持。

综上所述，本院认为，漳发公司补缴的企业所得税款不应由***负担，原审判决将漳发公司补缴的企业所得税作为漳发公司的损失进行认定并判决由***承担10%不当，本院予以纠正。***的上诉理由部分成立，予以支持，其他上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国企业所得税法》第五条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初657号民事判决；

二、上诉人***应在本判决生效后十日内赔偿被上诉人福建漳发建设有限公司滞纳金、罚款等损失合计5259.415及自2018年3月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；

三、驳回被上诉人福建漳发建设有限公司一审的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费525元，由福建漳发建设有限公司负担430，***负担95元。一审案件受理费525元，由福建漳发建设有限公司负担430元，***负担95元。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　***

审判员　　郭兰君

二〇一八年十二月十二日

书记员　　薛怡婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。