***、天津市迅展体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）津02民终5094号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月5日出生，汉族，天津长坤置业有限公司工程师，住天津市津南区。 被上诉人（原审原告）：天津市迅展体育设施工程有限公司，住所地天津市东丽区津塘公路五号桥西700米新立街道招商总部大楼2A-028号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天津市迅展体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2017)津0112民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程并未通过竣工验收，被上诉人施工后质量存在问题，不应支付相应工程款。 天津市迅展体育设施工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案工程已经由上诉人实际使用，上诉人应给付相应工程款。 天津市迅展体育设施工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告***支付剩余工程款115538元及自2016年8月31日至工程款实际付清之日的利息；2.请求法院依法判令被告***按日千分之三支付违约金至实际支付之日止；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月16日，原告与被告签订运动场建设工程施工合同，约定原告为被告指定的场地铺设人造草坪，工程面积3921.5平方米，工程造价为69元/平方米，承包方式为包工包料，工程总造价270583元，并注明：实际金额完工后按实际施工面积结算，不含税。双方还约定，场地铺设完毕甲方（被告）按工程合同造价50%，计135291元支付给乙方(原告)。场地铺设完毕竣工验收合格后，被告三个月向原告支付剩余工程款。乙方在工程验收前5天将验收报告送甲方，甲方在收到报告后5天组织验收，无正当理由不组织验收或5天内不予批准且不能提供修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。已竣工未验收，交工前乙方保管，甲方不得动用，甲方提前使用，即视为通过竣工验收。双方补充约定：甲方在向乙方支付剩余工程款时扣除总结算款的5%作为质保金，质保期为一年，保修期满后应扣除维修费用予以返还。合同签订后，原告对场地人造草坪进行铺设施工。铺设完毕后，因混凝土地面平整度不好，被告重新对混凝土地面进行施工，因此重新铺设了人造草皮。在铺设完毕后，原告未对施工实际面积提供验收报告，也未提交结算资料。后该场地被告实际使用，原、被告就施工问题及结算问题曾进行协商未果，原告诉至一审法院。一审庭审中，被告提出因原告铺设草坪坑洼不平，造成被告损失146740元，要求原告赔偿被告，但未交纳反诉费。一审法院组织原、被告对场地现场进行了丈量，大场地长66米，宽45.85米；小场地长38.8米，宽17.3米，共计3697平方米。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，双方意思表示真实，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效。合同签订后，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，行使自己的权利。原告应当按照约定的质量和标准，合理采购材料进行施工，并在施工期间或施工完毕后，应当向被告提供使用材料的合格证或检测报告。原告在施工完毕后，应当向被告提供竣工验收报告和结算报告，被告及时验收后，对工程款进行结算。然而，双方在施工过程中，均存在一定手续不完备，竣工验收和结算原告也未及时提交相关材料，因此造成双方产生矛盾。鉴于被告对场地已实际使用，应视为验收合格，因此应当按照合同约定为原告结算工程款，但因该场地尚在质保期，应当扣除5%的质保金。该场地经实际测量面积为3697平方米。被告主张双方口头变更每平方米单价为60元，原告并不认可，被告也未能提供相应的证据，因此应当按照双方合同约定的单价结算，即工程款为255093元。被告已支付170000元，剩余工程款为85093元。在扣除5%的质保金即12755元后，被告应支付原告工程款72338元。对于原告主张的利息及违约金的问题，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于被告提出要求原告赔偿各项损失的请求，被告未交纳反诉费，一审法院不予涉及。综上所诉，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、被告***于判决生效后五日内给付原告天津市迅展体育设施工程有限公司工程款72338元；如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天津市迅展体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2611元，减半收取1305.5元，原告承担501.5元，被告承担804元。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应支付工程款。上诉人主张涉案工程因存在质量问题并未通过竣工验收不应支付相应工程款，本案中上诉人已经实际使用了涉案工程，根据相关司法解释的规定，涉案工程转移占有之日为竣工日期；故一审法院认定上诉人应支付相应工程款并无不当，本院予以维持。上诉人如认为涉案工程存在质量问题造成其损失，可另案主张权利。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1608元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　李　静 审　判　员　　张晓彤 代理审判员　　*** 二〇一七年九月二十八日 书　记　员　　***