青岛重筋集团有限公司、青岛洋河建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终227号

上诉人（原审原告）：青岛重筋集团有限公司（原青岛重筋商砼有限公司），住所地胶州市九龙街道办事处东宋家茔村，统一社会信用代码91370281790804619U。

法定代表人:曹友忠，总经理。

委托诉讼代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李沅汮，山东海乐普律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：青岛洋河建设集团有限公司，住所地胶州市洋河镇驻地，统一社会信用代码91370281718009733H。

法定代表人：姜刚，总经理。

委托诉讼代理人：姜宽，男，1990年10月11日生，汉族，住胶州市，系公司安全经理。

委托诉讼代理人：李学武，男，汉族，1965年1月8日生，住山东省胶州市。系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月24日生，汉族，住胶州市。

原审被告：赵云生，男，1967年7月10日生，汉族，住胶州市三里河扬州西路29号7排4号。

原审被告：赵曰升，男，1968年11月17日生，汉族，住胶州市。

原审被告：张星，男，1978年11月9日生，汉族，住胶州市。

上诉人青岛重筋集团有限公司、青岛洋河建设集团有限公司因与被上诉人***，原审被告赵云生、赵曰升、张星买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛重筋集团有限公司上诉请求：1、请求依法对山东省胶州市人民法院的(2021)鲁0281民初字第1010号民事判决书第一项予以改判，改判为：判令被上诉人1和被上诉人2于本判决生效之日起十日内连带支付给上诉人混凝土货款2668034.50元及违约金(对一审计算的违约金的计算方式无异议)。2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：

上诉人与俩被上诉人、一审被告赵云生、张星、赵曰生买卖合同纠纷一案，一审法院山东省胶州市人民法院作出的(2021)鲁0281民初字第1010号民事判决书。对该判决，上诉人认为一审法院没有判令被上诉人逢金明与各被告连带承担偿付责任属于判决错误，应予改判。理由如下：

被上诉人逢金明在庭审中认可其承揽了本案工程，然后再分包给被告赵云生、张星、赵曰生等，涉案工程的建设方青岛派峰公司先是将款项拨付给被上诉人洋河公司，洋河公司再转付给逢金明，从上述关系上可以看出，逢金明也是涉案工程的实际施工人或者转包方，况且其也在《预拌混凝土供货合同》、《对账单》上签字确认，被上诉人对涉案混凝土款应当与各被告承担连带偿付责任。为此，望二审法院，查明事实，支持上诉人的上诉请求。

青岛洋河建设集团有限公司辩称，重筋公司要求我公司承担付款义务错误的，应由***承担责任。

张星述称，我认为应由***承担责任。

青岛洋河建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初1010号民事判决第一项或发回重审；2、由被上诉人负担本案的一切诉讼费用。上诉理由，一审法院认定事实错误，导致本案判决错误。其理由如下：首先，一审法院认定逢金明的行为构成表见代理是错误的，上诉人从未委托逢金明与被上诉人青岛重筋集团有限公司签订过《预拌混凝土供货合同》，一审法院已确认供货合同的印章不是上诉人的印章印文，而是被告私刻我单位印章加盖的，经一审法院委托司法鉴定，得出的鉴定结论，认定合同加盖的公章与上诉人的印章印文不是同一枚印章盖印。因此，一审认定逢金明的行为是表见代理是不正确的。

其次，一审法院查明一审被告赵云生、赵曰生、张星为实际施工人，并且与被上诉人青岛重筋集团有限公司签订了付款协议，三人并保证以房折顶货款，其行为是个人行为。上诉人对此事并不知情，一审被告赵云生、赵曰生、张星自应承担欠被上诉人青岛重筋集团有限公司货款的义务。

再次，一审法院认定上诉人与一审被告逢金明之间是挂靠关系，并且上诉人在扣留税费后，将工程款全部拨付给了一审被告逢金明，那么说，上诉人并不欠一审被告的工程款，一审判决上诉人承担被上诉人的货款及违约金，是完全不应该的。

综上所述，一审法院判决上诉人支付被上诉人的货款是错误的。故此，提出上诉，请上级人民法院在查明事实基础上，做出公正裁判。

青岛重筋集团有限公司辩称，1、一审法院对事实部分的审理查明及判决被答辩人承担支付责任，答辩人认为一审法院认定事实和分析认为均正确，被答辩人应当按照一审判决承担偿付责任。

2、对于被答辩人的上诉理由，其纯属规避事实与责任。被答辩人的上诉理由是错误的，一审法院查明对事实及判决被答辩人承担偿付责任是正确的，对被答辩人的上诉请求应予驳回。

张星述称，同意洋河公司的上诉。

***、赵云生、赵曰升未到庭答辩。

重筋公司向一审法院提出诉讼请求：1.赵云生偿付所欠重筋公司货款500522元、（2018）鲁0281民初465号案中的诉讼费、律师费19220.25元，本次起诉律师代理费20789元，及承担以欠款本金500522元为基数按同期银行贷款基准利率的2倍计算的自2012年10月1日起至实际付清之日止的利息；2.张星偿付所欠重筋公司货款1547010元、（2018）鲁0281民初465号案中的诉讼费、律师费合计59405.82元，本次起诉律师代理费64256元，及承担以欠款本金1547010元为基数按同期银行贷款基准利率的2倍计算的自2021年10月1日起至实际付清之日止的利息；3.赵曰升偿付所欠重筋公司货款620502.5元、（2018）鲁0281民初465号案中的上诉费、律师费23827.55元，本次起诉律师代理费25773元，及承担以欠款本金620502.5元为基数按同期银行贷款基准利率的2倍计算的自2021年10月1日起至实际付清之日止的利息；4.洋河公司、***对上述款项承担连带偿付责任；5.诉讼费用由青岛洋河建设集团有限公司、***、赵云生、赵曰升、张星负担。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：青岛重筋商砼有限公司名称于2021年5月8日变更为青岛重筋商砼集团有限公司，于2021年5月10日变更为青岛重筋集团有限公司。

***挂靠在洋河公司，以洋河公司的名义从青岛派峰旅游发展有限公司承包了青岛星城一期4-7#楼、11-14#楼、19-23#楼建设项目,后***将该工程又拆分分包给了赵云生、赵曰升、张星。派峰公司将工程款支付给洋河公司，洋河公司在扣留税费、管理费后交付给***，再由***分别支付给赵云生、赵曰升、张星。重筋公司与洋河公司于2012年5月24日签订《预拌混凝土供货合同》，合同载明，订货人洋河公司，供货人重筋公司，工程名称青岛星城一期4-7#楼、11-14#楼、19-23#楼，建设单位青岛派峰旅游发展有限公司，不同强度等级商砼对应不同的价格，订货人和供货人均以发货单作为验收和结算的凭证，付款和结算方式为三层砼浇筑完后即付至已浇筑砼款的60%，供砼结束后即付至已浇筑总砼款的60%，2021年中秋节前付至总砼款的80%，余款在2013年春节前付清，供货人根据订货人确认的发货单每月一次编制结算表，并提供给订货人，由订货人在结算表上确认数量及金额，如有异议，订货人须在叁日内提出书面异议，否则视为认可；违约责任为订货人未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，超过三天未能付款的，订货人应按违约部分的日万分之五偿付违约金。***在合同落款订货人委托代理人处签名，订货人处加盖了“青岛洋河建设集团有限公司”印章，在（2020）鲁0281民初4387号案件审理过程中，洋河公司对该合同中的公章真伪申请司法鉴定，比对样本为胶州市工商部门留存的公司登记材料，经鉴定《预拌混凝土供货合同》上盖有的“青岛洋河建设集团有限公司”印章印文与样本上的“青岛洋河建设集团有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。

合同签订后，重筋公司按照***的要求多次向星城一期工地供应混凝土，2012年进行了对账，其中有***签字的商砼确认单载明的供货金额为3172352.5元，被告方支付了部分货款。后2018年5月23日，重筋公司与赵云生、赵曰升、张星、赵善重新进行了对账，对于个人涉及的份额进行了明确，其中，赵云生尚欠货款500522元，张星尚欠货款1547010元，赵曰升尚欠货款600502.5元，共计2668034.5元。

2018年8曰28日，重筋公司（甲方）与赵云生（乙方1）、张星（乙方2）、赵曰升（乙方3）签订付款协议一份，载明：甲乙双方就乙方三人挂靠洋河公司施工的青岛星城一期工程尚欠甲方混凝土货款事宜，经协商一致自愿达成如下协议，1、双方确认有甲方与洋河公司、洋河公司代理人为***签订的青岛星城一期《预拌混凝土供货合同》中，该工程中的部分工程为乙方三人挂靠洋河公司实际施工，截止2018年8曰25日经双方对账确认，（1）乙方1在该工程中共购买甲方混凝土1438845元，已付938323元（已扣除其他费用或垫付款），乙方1尚欠甲方混凝土500522元，同时乙方1承担支付甲方起诉洋河公司（2018）鲁0281民初465号案中的诉讼费、律师费19220.25元，该款由乙方1向甲方支付。（2）乙方2在该工程中购买甲方混凝土2369010元，已付822000元（已扣除其他费用或垫付款），乙方2尚欠甲方混凝土1547010元，同时乙方2承担支付甲方起诉洋河公司（2018）鲁0281民初465号案中的诉讼费、律师费59405.82元，该款由乙方2向甲方支付。（3）乙方3在该工程中购买甲方混凝土894802.5元，已付274300元（已扣除其他费用或垫付款），乙方3尚欠甲方混凝土620502.5元，同时乙方3承担支付甲方起诉洋河公司（2018）鲁0281民初465号案中的诉讼费、律师费23827.55元，该款由乙方3向甲方支付。2、对上述尚欠款共计2770488.12元，乙方三人保证于2018年2曰1日前抵顶房屋两套，具体为：胶州市铺集镇二中路1号金色阳光小区（山东安泰）商业楼3号网点（建筑面积85.32平方米，单价4500元，金额383940元）和胶州市铺集镇二中路1号金色阳光小区（山东安泰）商业楼4网点（建筑面积81.7平方米，单价4500元，金额367650元），乙方负责将两套房屋过户给甲方，甲方予以配合，过户费用双方各自承担50%，剩余砼款2018898.12元乙方保证于2019年2曰1日前付清（甲方可以接受乙方以房屋形式抵顶混凝土，具体抵顶房屋情况，双方需另行协商签订补充协议）。3、若乙方三人按照上述协议第2条约定时间付款，则甲方放弃按《预拌混凝土供货合同》应计收的违约金、利息等，甲方向胶州市人民法院撤回该案，双方间欠款事宜了结，若乙方任何一笔逾期，则乙方除应承担因此违约的违约金20万元外还应承担原甲方与洋河公司签订青岛星城一期工程《预拌混凝土供货合同》中约定的违约责任，同时甲方有权选择向洋河公司或乙方任何方主张权利，并由乙方承担再次诉讼的诉讼费、律师费等实际支出。

一审法院认为，本案的争议焦点为涉案《预拌混凝土供货合同》的相对人是谁，洋河公司是否应当承担付款义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，庭审中***明确表示挂靠洋河公司以洋河公司名义承揽星城一期工程，作为洋河公司代理人的身份与重筋公司签订的合同，洋河公司未明确亦未否认其与***之间的挂靠关系，亦承认实际施工人为赵云生、赵曰升、张星，赵云生、赵曰升、张星均明确表示系跟着***干活，与洋河公司没有关系，洋河公司在扣留税费后将工程款拨付给***，***再交付给赵云生、赵曰升、张星，相关的收款收据、单据、与发包方的合同等原件均在***处，施工现场具体事宜洋河公司并不参与，均是由其他被告负责，综合以上足以认定***与洋河公司之间系挂靠关系。其次，***挂靠洋河公司，以洋河公司名义与重筋公司签订供货合同，在合同中加盖了洋河公司印章，***在委托代理人处签字，虽然合同上的印章与洋河公司工商备案材料中的印章不一致，但不能排除该印章在涉案工程中由项目经理使用的可能。再次，涉案供货合同中载明的订货人为洋河公司，加盖了洋河公司的印章，在重筋公司出具的商砼确认单中载明的需方亦是洋河公司，重筋公司亦是按照***等的指示将混凝土送至洋河公司承建的星城一期工地，且在重筋公司于2018年就案涉货款起诉时仅以洋河公司为被告，只是在审理过程中才知悉其他被告系实际施工人的情形，由此可以确认重筋公司在签订合同时是认为***代表的是洋河公司，与洋河公司订立的合同，并不知道***没有代理权，其主观上是善意的且没有过失，其有理由相信***有权代表洋河公司签订供货合同。最后，现有证据亦不能证实重筋公司与***之间存在恶意串通损害洋河公司合法权益的行为，且在重筋公司与赵云生、赵曰升、张星签订的付款协议中约定在三被告未按时履行付款义务时可以向洋河公司主张权利。综上，应当认定***的行为构成表见代理，被代理人洋河公司应当承担支付货款的义务，故关于重筋公司要求洋河公司支付货款2668034.5元及违约金的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院依法予以支持。

《民法典》规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确表示拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案因供应混凝土欠付货款的纠纷发生在《民法典》施行前，而关于债务加入在《民法典》颁布生效前的法律、司法解释并未作出规定，故依法应当适用《民法典》的规定。本案中，赵云生、赵曰升、张星在与重筋公司对账后，签订付款协议，对于涉案混凝土款分别向重筋公司作出了偿还的承诺，应认定为加入债务，故被告赵云生、赵曰升、张星应在各自承诺付款的限额内承担付款义务，因未按照付款协议约定的期限履行付款义务，应当对此承担违约金。

关于重筋公司主张的本次诉讼的律师费的诉讼请求，重筋公司并未提交证据证实实际花费数额，故一审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条之规定，一审判决：一、青岛洋河建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛重筋集团有限公司混凝土款2668034.5元及违约金（以2668034.5元为基数，自2013年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；二、赵云生对于第一项义务中的货款500522元及相应违约金（以500522元为基数，自2013年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）承担连带付款义务，并于本判决生效之日起十日内支付原告青岛重筋集团有限公司诉讼费、律师费19220.25元；三、张星对于第一项义务中的货款1547010元及相应违约金（以1547010元为基数，自2013年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）承担连带付款义务，并于本判决生效之日起十日内支付原告青岛重筋集团有限公司诉讼费、律师费59405.82元；四、赵曰升对于第一项义务中的货款620502.5元及相应违约金（以620502.5元为基数，自2013年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）承担连带付款义务，并于本判决生效之日起十日内支付原告青岛重筋集团有限公司诉讼费、律师费23827.55元；五、驳回青岛重筋集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30870元，由青岛洋河建设集团有限公司、赵云生、张星、赵曰升负担。

在二审中，洋河主张***是工地上的具体施工人员，只是挂靠在我公司，我公司仅收取***挂靠费。

张星主张，***揽活后分给我和赵云生、赵曰升。***应该承担责任。因为是他定的商混，我们也不知道，我们从2012年开始使用，到2018年我们才打的还款协议，自始至终都是***和重筋联系的。

重筋公司主张具体供货业务是和***之间进行，对帐也是和***，但对帐单上写的需方是洋河公司，上面有***的签字。

二审查明其他事实与原审一致。

本院认为当事人各方对本案争议涉及货款支付责任主体有争议。

***挂靠在洋河公司，以洋河公司的名义从青岛派峰旅游发展有限公司承包了青岛星城一期建设项目,后***将该工程又拆分分包给了赵云生、赵曰升、张星。派峰公司将工程款支付给洋河公司，洋河公司在扣留税费、管理费后交付给***，再由***分别支付给赵云生、赵曰升、张星。重筋公司与洋河公司于2012年5月24日签订《预拌混凝土供货合同》，***在合同落款订货人委托代理人处签名，订货人处加盖了“青岛洋河建设集团有限公司”印章。重筋公司按照***的要求多次向星城一期工地供应混凝土，2012年进行了对账，其中有***签字的商砼确认单载明的供货金额为3172352.5元。后2018年5月23日，被上诉人与赵云生、赵曰升、张星、赵善重新进行了对账，对于个人涉及的份额进行了明确，其中，赵云生尚欠货款500522元，张星尚欠货款1547010元，赵曰升尚欠货款600502.5元，共计2668034.5元。

原审认定***挂靠洋河公司，以洋河公司名义与重筋公司签订供货合同，洋河公司应当承担支付货款的义务。赵云生、赵曰升、张星在与重筋公司对账后，签订付款协议，对于涉案混凝土款分别向重筋公司作出了偿还的承诺，应认定为加入债务，故赵云生、赵曰升、张星应在各自承诺付款的限额内承担付款义务，上述裁判有事实以及法律依据。***挂靠洋河公司施工，***揽活后分给张星和赵云生、赵曰升。具体供货业务以及对帐均和***之间进行，***对本案争议涉及工程以及所用货物有独立利益，本案应判令***对本案争议涉及货款承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持胶州市人民法院（2021）鲁0281民初1010号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销胶州市人民法院（2021）鲁0281民初1010号民事判决第五项；

三、***对上述一、二、三、四项付款义务承担连带责任；

四、驳回上诉人青岛洋河建设集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30870元，由青岛洋河建设集团有限公司、***、被告赵云生、赵曰升、张星负担。二审案件受理费59014元，由青岛洋河建设集团有限公司、***、赵云生、赵曰升、张星负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐明光

审 判 员　安太欣

审 判 员　于水清

二〇二二年三月三十一日

法官助理　韩晓琪

书 记 员　隋欣孜