某某、青岛洋河建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终5625号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：罗计，北京市大瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛洋河建设集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市洋河镇驻地。

法定代表人：姜刚，董事长。

委托诉讼代理人：姜宽，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：青岛中兴恒润房地产开发有限公司，住所地山东省青岛胶州市北关工业园。

法定代表人：匡鲁峰，总经理。

委托诉讼代理人：王豪，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：胶州市胶北街道办事处大庄村经济合作社，住所地山东省青岛胶州市胶北街道办事处大庄村村民委员会。

法定代表人：徐发水，理事长。

原审第三人：胶州市胶北街道办事处，住所地山东省青岛市胶州市原胶北镇香江路88。

负责人：刘大庆，主任。

以上第三人共同委托诉讼代理人：张志刚，山东康元律师事务所律师。

以上第三人共同委托诉讼代理人：任建超，山东康元律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛洋河建设集团有限公司（以下简称洋河公司）、青岛中兴恒润房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）及原审第三人胶州市胶北街道办事处大庄村经济合作社（以下简称胶北经济合作社）、胶州市胶北街道办事处（以下简称胶北办事处）建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初13134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由洋河公司、中兴公司承担。事实和理由：一、一审法院当庭释明，***请求确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程施工合同无效与***请求洋河公司支付工程款及利息的诉讼请求属两个不同案由，要求***只能选择其中一项请求作为本案的诉讼请求，明显违反法律规定。2012年3月，中兴公司（原名称为青岛正北光裕房地产开发有限公司）与胶北办事处（原名称为胶州市北关街道办事处）以及胶北经济合作社（原名称为胶州市北关街道办事处大庄村村民委员会）三方签订《胶州市北关街道办事处大庄片区改造合作协议》，协议对大庄村进行旧村改造，建设回迁安置楼。三方签订《胶州市北关街道办事处大庄片区改造合作协议》后，中兴公司将部分安置楼建设工程发包给洋河公司，洋河公司将28#、29#的建设工程项目转包给***，由***实际施工建设。2013年8月，两幢安置楼工程顺利完工，村民也陆续迁入安置楼房。***认为，工程款的结算应以各方具有承包、分包合同关系为依据和前提，各方结算工程款也应以承包、分包合同的约定为依据。人民法院在审理工程款结算争议时首先应当以对承包、分包合同的效力进行审查。人民法院经审查认为承包、分包合同无效的，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”规定对工程款结算争议进行处理，即对于工程款结算产生的争议纠纷，人民法院应当先行对各方承包、分包合同的效力进行审查，之后再对工程款争议进行处理。因此，本案中***请求洋河公司、中兴公司支付工程款的同时，请求一审法院对涉案工程的合同效力进行确认符合该司法解释的规定，一审法院释明要求***只能选择其中一项作为本案的诉讼请求，违反了最高人民法院司法解释的规定，二审法院应当予以纠正。二、中兴公司与洋河公司签订的建设工程发包合同为无效合同。涉案工程属市政府民生工程项目，参照原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”之规定，涉案工程属于必须通过招标投标程序才能发包的工程项目。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，中兴公司与洋河公司之间签订工程发包合同事先未经过招标、投标程序，双方签订的发包合同属无效合同。***主张确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程合同无效的原因是因为该合同的效力关系到结算审核报告的效力认定，进而关系到工程价款的结算。涉案建设工程施工合同第二十条补充条款明确约定了结算方式，包括约定了结算的标准、计算方式等内容，而结算审核报告的第二部分审核概况中也约定审核依据是建设工程施工合同，包括合同中载明的标准，所以建设工程施工合同无效，将会导致结算审核报告也无效。所以法院应当先对建设工程施工合同效力进行审理，甚至应当主动进行审理。三、关于***的第1项起诉请求，在一审审理中***提供了垫资、支付工程款等证据，可以证明其是实际施工人，而且洋河公司也认可其将工程款支付给了***，也表明***是实际施工人。关于***的第3项起诉请求，因***不认可工程结算审核报告以及工程结算书中的工程款，该工程款与实际工程款偏差较大，所以应当按照实际发生的工程款数额进行结算。关于***在结算审核报告和工程结算书中签字，不应视为对工程造价及结算的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”***作为实际施工人并未参与工程价款审计，工程结算审核报告中也载明是中兴公司单方面委托中国建设银行股份有限公司青岛市分行进行的结算，而且***在该报告中没有注明其接受该报告作为最终的结算结果。***在该报告中签字的行为仅代表其接收了该报告，同理，在结算书中签字也不代表***接受该结算书的内容。实际上***在签字之前以及之后均提出了异议，因此在***提出异议的情况下，一审法院应当允许对工程价款进行鉴定。而一审法院认为双方在诉前已对工程价款达成协议，未允许***的鉴定请求，所以请求二审法院查明事实，允许对工程价款进行重新鉴定。关于***主张的第4项起诉请求，中兴公司作为项目的发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人的工程款承担连带给付责任。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，且违反法定的程序，依法应予纠正。

洋河公司书面辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***上诉的事实和理由，缺乏事实和法律依据是不成立的。故此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

中兴公司辩称，***的上诉请求，中兴公司不予认可。中兴公司为发包方，***是否为实际施工人与中兴公司无关，且确定实际施工人不应作为诉讼请求，为事实问题，不是法律问题，法院不应当审理。中兴公司与施工方洋河公司已经签字盖章结算，出具结算审核报告，且有***的签字确认，真实有效。工程数额已经进行了结算，且与***无关。中兴公司已与洋河公司结算完成了全部工程款且全部施工完毕，没有欠付工程款。***的上诉请求不成立，中兴公司与洋河公司的合同效力问题，***无权要求确认无效。

胶北经济合作社、胶北办事处共同述称，***并未与胶北经济合作社、胶北办事处签订合同，并且案涉工程已结算完毕，本案与胶北经济合作社、胶北办事处无关。

***向一审法院起诉请求：1.请求确认××村××楼××＃××＃楼工程的实际施工人；2.确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程承包合同无效；3.判令洋河公司向***支付工程款1416215.77元及利息（以1416215.77元为基数，自2013年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令中兴公司对洋河公司向***给付工程款的义务承担连带责任；5.本案诉讼费由洋河公司、中兴公司承担。一审庭审中***放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：一、2012年8月10日，中兴公司（名称变更前为：青岛正北光裕房地产开发有限公司）与洋河公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由洋河公司承包涉案又一城23、24、28-35、38-43＃楼工程，工程地点：胶州市广州北路大庄村，合同价款暂估58000000元。二、中兴公司提交《又一城28＃楼结算审核报告》《又一城29＃楼结算审核报告》各一份，载明：28＃审核结果工程送审值：4762360.04元，审定值：4054439.74元，审减值：707920.30元；29＃工程送审值：4758938.15元，审定值：4050642.68元，审减值：708295.47元。该报告落款处加盖建设单位中兴公司的公章、施工单位洋河公司的公章及经办人***的本人签字。三、中兴公司提交《又一城28、29＃楼结算书》一份，载明：又一城28、29＃楼结算明细表，审计结算总值8105082.42元，工程结算净值6331307.20元注：本结算水电费为扣除该表有建设单位中兴公司负责人签字及施工单位洋河公司负责人***签字确认。四、***及中兴公司提交的（2020）鲁02行终457号行政裁定书已查明，***于2019年8月8日向胶北办事处反映，其于2012年10月始，承建大庄村旧村改造工程的5个楼座，2013年8月竣工后，村民陆续迁入安置楼房，按合同约定，此时村委应将工程款的94%拨付到位，但至今没有履行协议一事。胶北办事处于2019年9月10日对***作出370281002019091000020号信访处理意见书，答复称，“1、胶北街道办事处大庄村于2012年进行了旧村改造，开发合作企业为青岛正北光裕房地产开发有限公司。大庄村安置楼工程全部竣工。您本人是承建25-29＃5栋安置楼工程的项目经理，其中28和29＃楼施工单位为青岛洋河建设集团有限公司。2、经调查，原告所承建的25-29＃大庄村安置楼工程已全部结算完毕。其中原告所承建的25-27＃安置楼，工程结算净值为9163125.433元，截至目前开发公司已全部付清给青岛胶东建设集团有限公司；28-29＃安置楼，工程结算净值为6334307.20元，除123152.47元质保金未付外，其余工程款开发企业已全部给青岛洋河建设集团有限公司。”五、***起诉时主张的诉讼请求为：1.请求确认××村××楼××＃××＃楼工程的实际施工人；2.确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程承包合同无效；3.判令洋河公司向中兴公司支付工程款1416215.77元及利息（以1416215.77元为基数，自2013年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令中兴公司对洋河公司向***给付工程款的义务承担连带责任；5.本案诉讼费由洋河公司、中兴公司承担。一审庭审中，经一审法院释明，***放弃第2项诉讼请求，故对其第2项要求确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程承包合同无效的诉讼请求，一审中未予审理。六、***一审庭审中提交了信访事项处理意见书、监督检查意见书及处理意见书证明经胶北办事处调查，大庄村安置楼25-29＃楼由原告***实际承建，***是工程的实际施工人。该信访事项处理意见书载明：“***先生：...经调查，...您本人是承建25-29＃5栋安置楼工程的项目经理，其中25、26、27＃楼施工单位为青岛胶东建设集团有限公司，28、29＃楼施工单位为青岛洋河建设集团有限公司。”

一审法院认为，洋河公司与中兴公司签字确认的《又一城28#楼结算审核报告》《又一城29#楼结算审核报告》《又一城28、29#楼结算书》均有***签字确认，洋河公司一审庭审中陈述洋河公司与中兴公司结算后扣除***相关费用，向***已经结算完毕全部工程款。且***自认已经结清《又一城28、29#楼结算书》中确认的工程款，但认为对审计报告中审核减少的部分的款项不应审减，应当予以结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。无论***是涉案工程的实际施工人还是洋河公司的内部承包项目经理身份，其均参与了涉案工程的审计及结算过程，并在审计报告和结算报告中签字确认，应视为对工程造价及结算的认可，在其自认已经结清结算报告中的工程款的情况下，其主张中兴公司、洋河公司另外支付其审减值金额，无事实及法律依据，不予支持。***称其系涉案工程的实际施工人，并在行政诉中主张与洋河公司签订合同，与中兴公司进行结算，但***并未提交其与洋河公司或中兴公司的相关书面合同或其他证据证明其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中“实际施工人”情形。另外，确认之诉除了应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉的一般规定外，还应具有确认利益，在***自认已经结算完毕结算书中确认的工程款的情况下，***已不具备诉的利益，故对***要求本院确认其系涉案28、29#楼工程实际施工人的请求，不予支持。综上，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审认定一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在2021年1月1日民法典施行前，应适用民法典施行前的法律和司法解释。依照当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，发包方中兴公司与施工方洋河公司就涉案工程已经结算完毕，洋河公司提交的《又一城28#楼结算审核报告》《又一城29#楼结算审核报告》《又一城28、29#楼结算书》均有***签字确认，洋河公司称与中兴公司结算后扣除相关费用后涉案工程款已经全部支付给***，***对此不持异议，但认为涉案2017年结算审核报告中审核减少的1,416,215.77元款项不应审减，应当予以结算，本案中其主张的就是前述审核报告中的审减值，涉案其他工程款已经结清。对此，本院认为，无论***在涉案工程施工过程中的身份是其主张的实际施工人，还是洋河公司主张的是洋河公司的项目负责人，其均参与了涉案工程的审计及结算过程，并在审核报告和结算书中签字确认，应视为对工程造价及结算的认可。***对此解释称之所以在前述报告中签字是因为当时面临巨额债务压力，且洋河公司、中兴公司威胁***若不在审计报告中签字就不再为***结算工程款，***认为洋河公司、中兴公司是利用了***的困境，***才被迫签字确认。但***对其受胁迫而作出的不实意思表示的上述主张并未提交任何有效证据证明，故对***的上述主张，本院不予采信。综上，在***自认洋河公司按照结算书结算金额根据双方约定已经结清涉案工程款的情况下，其要求中兴公司、洋河公司另外支付其审减值金额，无事实及法律依据，不予支持。***申请对涉案工程进行重新鉴定，有违上述司法解释的规定，本院不予准许。关于***主张要求确认洋河公司与中兴公司签订的建设工程承包合同无效的诉请，因其在一审中明确放弃该诉请，一审法院据此未作审理，故该诉请不属于二审审理范围。关于***要求确认其系涉案28、29#楼工程实际施工人的请求，一审法院根据本案的具体情况认定不具备诉的利益，不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,546元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　甘玉军

审 判 员　高仁青

二〇二二年六月二十七日

法官助理　于遨洋

书 记 员　吴苗苗

书 记 员　于国英