泸县人民政府玉蟾街道办事处、四川省隆昌信义园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川05民终1336号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泸县人民政府玉蟾街道办事处，住所地泸县玉蟾街道花园路，统一社会信用代码X。

负责人：魏文兰，主任。

委托诉讼代理人：盛利，副主任。

委托诉讼代理人：刘春玉，四川京泸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省隆昌信义园林有限公司，住所地四川省隆昌星星村，统一社会信用代码X。

法定代表人：刘殿贵，总经理。

委托诉讼代理人：张钟，泸县福集法律服务所法律工作者。

上诉人泸县人民政府玉蟾街道办事处（以下简称“玉蟾街道办”）因与被上诉人四川省隆昌信义园林有限公司（以下简称“隆昌信义园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人盛利、刘春玉，被上诉人的委托诉讼代理人张钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人玉蟾街道办上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。主要事实和理由：一、上诉人在一审程序中作为原审被告不适格，泸县福集镇人民政府主体尚在，从合同相对性来说，泸县福集镇人民政府是本案适格的被告主体。被上诉人与泸县福集镇人民政府之间签订的合同，本案合同中具体施工、工程量确定、工程价款核算均系在上诉人依法成立以前产生，且泸县福集镇人民政府至今仍在，其法人资格并未注销，故上诉人不是一审程序中适格的主体。街道办机构设立文件并未明确合同之债发生转移。二、本案应明确被诉主体的情况下，上诉人若作为适格的被诉主体，那么在被上诉人起诉前，上诉人多次明确拒付被上诉人工程款，要求被上诉人先履行合同义务的抗辩即成立。被上诉人在有能力履行但拒不履行合同义务，上诉人若主体适格，那么从成立之初便反复向被上诉人主张的抗辩权即有效，具体体现在上诉人至今仍以拒绝履行合同付款义务作为抗辩。三、上诉人此项抗辩应得到支持，即被上诉人与泸县福集镇人民政府签订的合同仍在履行过程中，被上诉人未按合同约定先履行提供完整资料的义务在前，被上诉人无权要求支付工程价款的抗辩权。本案中被上诉人至今未依照建筑法的规定提供工程技术经济资料，被上诉人未履行此项义务，无权起诉合同另一方要求支付剩余工程款项。因本项目系政府招投标工程，被上诉人未履行此项义务，无法向上级有关提起审计并拨付工程款给业主方。对此，造成的后果应由被上诉人承担全部责任。四、原审法院认定的部分事实错误，上诉人的反诉请求应当予以支持，二审应依法予以改判。被上诉人应得款项具体计算方式是345527元（工程结算总额）-286654元（已付价款）-12000元（延期提交竣工违约责任）-17276.35元（未履行养护责任345527×5%）-51829.05元（未提交竣工材料违约金200元/天×365天×5年过高，暂按合同15%作为未审计的下浮价格即：345527×15%）=-22232.4元，故被上诉人应退还上诉人合同价款22232.4元。泸县福集镇人民政府在2013年6月28日验收基础上对已完成工程量结算金额为345527元，被上诉人主张结算一年后增加清场小工5760元、鸢尾12000元不能成立，被上诉人在复印的工程结算单上擅自增加的，是被上诉人篡改的，2014年11月11日泸县福集镇人民政府派人进行抽查后核减工程量为339820元，抽查人员罗德容对核减部分签字确认，此后增加工程部分为被上诉人在罗德容签字后擅自添加的，添加痕迹明显。被上诉人在履行合同中存在违约行为应当承担违约责任，违约金在工程款中扣减后不欠被上诉人的工程款了，无诉讼时效过期而丧失胜诉权的情形。上诉人反诉要求被上诉人承担未按合同约定履行养护义务，应当酌情对被上诉人的按工程量结算价款5%予以扣减。被上诉人延期提请竣工验收，已经有验收单可以明确延期时间，应当依照约定在工程款中扣减12000元的违约金。被上诉人未按约定提交竣工资料，应按合同约定承担违约责任。

被上诉人隆昌信义园林公司答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人全部诉求。

被上诉人隆昌信义园林公司向一审法院起诉请求：判令玉蟾街道办立即支付工程款120000元。

上诉人玉蟾街道办向一审法院反诉请求：要求隆昌信义园林公司承担竣工迟延的违约金12000元，隆昌信义园林公司没有完全履行养护工作应酌情减少工程价款，隆昌信义园林公司退还工程总价款5%，即357580×5%=17879元。

一审法院认定事实：2014年10月22日，原泸县福集镇人民政府经批准区划调整设立玉蟾街道办，本案合同所涉及的工程项目在现玉蟾街道办的行政区域内。2013年4月29日，原泸县福集镇人民政府向隆昌信义园林公司发出《中标通知书》，通知隆昌信义园林公司已中标泸县福集镇小马滩自行车道绿化景观一标段工程，中标价为410669元。2013年5月2日，隆昌信义园林公司与原泸县福集镇人民政府签订《泸县福集镇小马滩自行车道绿化景观一标段合同协议书》，约定：“1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、合同条款、图纸、已标价工程量清单。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价:人民币410669元。…6、承包人按照发包人指示开工，工期为45日”等。同日双方又签订《泸县福集镇小马滩自行车道绿化景观一标段合同附件》，约定：“…6、承包人必须在5月5日前进场开工。7、工程质量达国家造林技术和园林绿化合格标准。绿化景观栽植苗木成活率达100%，并包管护一年。…9、实际施工一定要严格按照合同工程量清单的数量进行控制，未经业主同意，不得突破。每种开工的工程项目，在施工之前必须经业主确认后，方可实施。否则，不得进行工程计量支付。…11、承包商在工程竣工一个月内，提供用表格式完整成册的竣工资料，每超过一天赔偿延期损失200元。12、该工程款按工程进度支付；第一次在工程进度达50%时支付中标总价的30%；第二次工程竣工后提供业主完整资料并验收合格后拨付达中标总价的80%；预留工程质量保证金20%,一年后无质量问题后拨付预留工程质量保证金。13、开工时间2013年5月5日，完工时间2013年6月20日，推迟一天完成惩罚2000元”。合同签订后，隆昌信义园林公司组织人员施工。2013年6月26日，原泸县福集镇人民政府的工作人员对隆昌信义园林公司施工的项目进行了验收，双方工作人员在《福集镇自行车道绿化验收清单（一）标段》上签字；同月6月28日，双方代表在《龙桥生态园区自行车道绿化第一标段结算表》上签字，确定结算金额为345527元。玉蟾街道办经批准设立后，于2014年11月10日派出工作人员再次到现场进行抽查，并在2013年6月26日的《福集镇自行车道绿化验收清单（一）标段》上另签注“2014年11月10日到现场抽查，核减后货款339820元，增加验收清场小工5760元，鸢尾600㎡×20元/㎡=12000元，共计357580元”的内容后签名，同日双方工作人员又在2014年11月10日的《龙桥文化生态园自行车道绿化第一标段决算表》上签名，该表载明决算金额为357580元。工程完工后隆昌信义园林公司进行了一段时间的养护。隆昌信义园林公司共收到工程款286654元。

一审法院认为：隆昌信义园林公司与原泸县福集镇人民政府之间签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中隆昌信义园林公司按约履行了义务，并经原政府工作人员在2013年6月26日验收，一年后的2014年11月10日玉蟾街道办又派出工作人员再次抽查，因此隆昌信义园林公司有权要求收取工程尚欠的款项。对庭审中当事人争议的焦点，一审法院评判如下：一、玉蟾街道办的主体资格是否适格。玉蟾街道办在本案两次庭审后另行向一审法院提出其主体资格不适格，理由为：其是2014年10月22日才新设立的，本案合同所涉及的项目虽在玉蟾街道办的行政管辖区域内，但对设立前所辖区域的债权债务并无特别规定。而合同的签订和实施均在玉蟾街道办设立之前，参与主体一直是泸县福集镇人民政府，泸县福集镇人民政府并未因玉蟾街道办的设立而撤销，只是办公地址进行了搬迁，因此从合同的相对性来说，玉蟾街道办的主体资格不适格。隆昌信义园林公司认为玉蟾街道办该主张不应得到支持。一审法院认为，原泸县福集镇人民政府经批准设立玉蟾街道办后，玉蟾街道办与搬迁到新地址办公的现泸县福集镇人民政府的行政区域范围已经有关部门批准。首先，本案所涉及的工程项目在玉蟾街道办行政区域范围内；其次，玉蟾街道办成立后派出工作人员对工程项目进行了抽查，并对工程款进行了相应核减，足以说明玉蟾街道办已承接了本案合同所涉及的权利义务；再次，即使如玉蟾街道办所说的对设立前所辖区域的债权债务并无特别规定的事实成立，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”的规定，玉蟾街道办对本案债务也应当承担连带责任，因此隆昌信义园林公司向其主张权利符合法律规定，玉蟾街道办是本案的适格被告。二、工程款的确定及玉蟾街道办反诉要求减少工程款的反诉请求能否成立。对工程款应按357580元还是345527元计算双方存在争议，隆昌信义园林公司认为应按2014年11月10日双方最后的决算表确定的357580元计算，玉蟾街道办认为应按2013年6月26日的结算金额345527元计算。对此一审法院认为，2014年11月10日的决算是在2013年6月26日结算的基础上形成的，从玉蟾街道办工作人员于2014年11月10日对施工项目重新抽查时签注的内容可以看出，已对2013年6月26日原泸县福集镇人民政府工作人员验收时所确定的结算金额345527元进行了核减，变为了339820元，同时又增加了部分款项，因此双方争议的工程款数额应确定为357580元，已支付286654元，尚欠70926元。另按照双方合同关于一年后无质量问题拨付预留工程质量保证金的约定，玉蟾街道办在2014年11月10日重新抽查时就已超过了双方约定的一年期，因此玉蟾街道办应当支付尚欠的工程款70926元。隆昌信义园林公司主张玉蟾街道办尚欠120000元无依据证明，一审法院不予采纳。因玉蟾街道办在2014年11月10日重新核查时已扣减了相应的款项，因此对玉蟾街道办反诉所持原告未完全履行养护工作，应酌情减少工程款的5%，减少工程价款17879元的反诉请求不予支持。三、玉蟾街道办主张隆昌信义园林公司延误工期的事实是否成立，玉蟾街道办的反诉是否超过法律规定的诉讼时效。玉蟾街道办反诉认为隆昌信义园林公司未按照合同约定完工，延迟六天，已违约，按合同约定应支付违约金12000元。隆昌信义园林公司认为反诉的事实不存在，未延误工期，且玉蟾街道办的反诉已超过诉讼时效，不应得到支持。庭审中玉蟾街道办仅依据验收时间迟于双方约定的完工时间六天，从而主张隆昌信义园林公司延误工期并要求支付违约金。一审法院认为，首先合同并未对验收时间进行明确约定，只是在《泸县福集镇小马滩自行车道绿化景观一标段合同附件》第11条中约定施工方应在竣工后一月内提交竣工材料，也就是隆昌信义园林公司完工后准备竣工材料的时间为一个月，即在2013年7月19日前提交竣工材料，然后再要求玉蟾街道办验收都是符合合同约定的，而事实上双方在距合同约定的完工时间仅六天的时候就完成了验收，由此足以说明隆昌信义园林公司是按约定时间完工的，因此一审法院认为隆昌信义园林公司所持验收时间不应等同于完工时间的主张具有合理性，且玉蟾街道办也未举证证明隆昌信义园林公司延误工期的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由玉蟾街道办承担不利的法律后果。其次，即使隆昌信义园林公司延误工期的事实成立，但双方于2014年11月最后决算时玉蟾街道办就已知道隆昌信义园林公司违约的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，玉蟾街道办应当在二年以内主张权利，但其至今已近四年才向隆昌信义园林公司主张违约，庭审中又未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断等情形，因此玉蟾街道办的反诉已超过了法律规定的诉讼时效，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，其反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第二百一十九条之规定，判决如下:“一、被告（反诉原告）泸县人民政府玉蟾街道办事处于本判决发生法律效力后10日内支付原告（反诉被告）四川省隆昌信义园林有限公司工程款70926元；二、驳回原告（反诉被告）四川省隆昌信义园林有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泸县人民政府玉蟾街道办事处的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元减半收取1350元，由原告（反诉被告）四川省隆昌信义园林有限公司负担563元，被告（反诉原告）泸县人民政府玉蟾街道办事处负担787元；反诉案件受理费547元减半收取273.50元，由被告（反诉原告）泸县人民政府玉蟾街道办事处负担”。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据本案当事人的诉辩意见，本案当事人主要争议焦点在于：上诉人玉蟾街道办的主体资格是否适格，本案工程价款应按357580元还是345527元计算及尚欠工程款是否应支付，上诉人玉蟾街道办反诉要求被上诉人信义园林公司承担竣工迟延违约金及减少工程款5%的反诉请求是否成立。对此，本院分别评述如下：

一、关于上诉人玉蟾街道办的主体资格是否适格的问题。本院认为，原泸县福集镇人民政府经批准设立玉蟾街道办后，玉蟾街道办与搬迁到新地址办公的现泸县福集镇人民政府的行政区域范围已经有关部门批准，本案所涉及的工程项目在玉蟾街道办行政区域范围内，玉蟾街道办成立后派出工作人员对工程项目进行了抽查，并对工程款进行了相应核减，足以说明玉蟾街道办已承接了本案合同所涉及的权利义务。即使如玉蟾街道办所说的对设立前所辖区域的债权债务并无特别规定的事实成立，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”的规定，玉蟾街道办对本案债务也应当承担连带责任，因此隆昌信义园林公司向其主张权利符合法律规定，玉蟾街道办是本案的适格被告。

二、本案工程价款应按357580元还是345527元计算及尚欠工程款是否应支付的问题。玉蟾街道办上诉认为工程价款应按2013年6月26日的结算金额345527元计算，对此本院认为，2014年11月10日的决算是在2013年6月26日结算的基础上形成的，从玉蟾街道办工作人员于2014年11月10日对施工项目重新抽查时签注的内容可以看出，已对2013年6月26日原泸县福集镇人民政府工作人员验收时所确定的结算金额345527元进行了核减，变为了339820元，同时又增加了部分款项，因此双方争议的工程款数额应确定为357580元，已支付286654元，尚欠70926元。另外，玉蟾街道办在其反诉状中反诉请求减少工程款的5%即17879元系以工程款款357580元为基数计算的，由此，玉蟾街道办对工程价款为357580元是认可的，现玉蟾街道办又上诉认为工程价款为345527元，增加的款项是被上诉人擅自篡改添加，玉蟾街道办对其主张，未提供充分证据证明，本院依法不予支持。按照案涉合同约定竣工后提供业主完整资料并验收合格后付款80%，预留工程质量保证金20%一年后无质量问题后拨付预留的工程质量保证金。本案中，双方合同中并未明确约定完整资料具体包括的资料明细，按照通常理解应为竣工验收所需资料，而本案所涉工程双方已于2013年6月进行验收、结算，并于2014年11月再次进行了抽查，应视为信义园林公司在竣工验收时已提供相关资料，至信义园林公司提起本案诉讼已近4年时间，玉蟾街道办应支付欠付的工程款。

三、上诉人玉蟾街道办反诉要求被上诉人信义园林公司承担竣工迟延违约金及减少工程款5%的反诉请求是否成立的问题。玉蟾街道办认为验收时间迟于双方约定的完工时间六天，从而主张隆昌信义园林公司延误工期并要求支付违约金。本院认为，本案合同并未对验收时间进行明确约定，在合同附件第11条中约定施工方应在竣工后一月内提交竣工材料，也就是隆昌信义园林公司完工后准备竣工材料的时间为一个月，即在2013年7月19日前提交竣工材料，然后再要求玉蟾街道办验收都是符合合同约定的，而事实上双方在距合同约定的完工时间仅六天的时候就完成了验收，由此足以说明隆昌信义园林公司是按约定时间完工的，因此隆昌信义园林公司所持验收时间不应等同于完工时间的主张具有合理性，而玉蟾街道办也未举证证明隆昌信义园林公司延误工期的事实，应当由玉蟾街道办承担不利的法律后果。即使隆昌信义园林公司延误工期的事实成立，但双方于2014年11月最后决算并未进行相应处理，且双方于2014年11月最后决算时玉蟾街道办就已知道隆昌信义园林公司违约的事实，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”的规定，玉蟾街道办应当在三年以内主张权利，但其至今已近四年才向隆昌信义园林公司主张违约，庭审中又未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断等情形，因此玉蟾街道办的反诉已超过了法律规定的诉讼时效。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定有误，应予以纠正。玉蟾街道办认为信义园林公司未完全履行养护工作，应酌情减少工程款的5%，减少工程价款17879元，对此，本院认为，本案所涉工程双方已于2013年6月进行验收、结算，并于2014年11月再次进行了抽查，已超过双方约定的一年期，且玉蟾街道办在2014年11月10日重新核查时已扣减了款项，因此对玉蟾街道办反诉所持信义园林公司未完全履行养护工作，应酌情减少工程款的5%，减少工程价款17879元的反诉请求不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3247元，由上诉人泸县人民政府玉蟾街道办事处承担。

本判决为终审判决。

审判长　何　锋

审判员　李　霞

审判员　何　燕

二〇一八年十一月十四日

书记员　许琦民