福建大地景观有限公司与三亚旭诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

三亚民三终字第9号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建大地景观有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路32号浦上工业区台江园。

法定代表人：叶徐夫，该公司总经理。

委托代理人：黄建水，广东百科律师事务所律师。

委托代理人：蒋申彦，广东百科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚旭诚房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市海坡区三亚湾路167号三亚辰光假日酒店2038室。

法定代表人：李俊勇，该公司执行董事。

委托代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。

委托代理人：吉旭，海南唐海律师事务所实习律师。

上诉人福建大地景观有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人三亚旭诚房地产开发有限公司（以下简称旭诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，因大地公司不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托代理人蒋申彦、被上诉人旭诚公司的委托代理人陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：大地公司系城市园林绿化一级企业，可承揽各种规模及类型的园林绿化工程。2013年10月8日，大地公司进入旭诚公司开发的”三亚旭诚·森林半岛”房地产项目进行景观工程项目施工，双方没有签订书面合同，双方对合同价款、工期、竣工验收、解除条件、违约责任等内容均无明确约定，且事后亦未进行协商达成一致意见。随后，大地公司组织相关班组及人员进场进行施工。大地公司提供2013年10月8日至2014年1月15日的施工日志，说明该公司是2013年10月8日入场施工，2014年1月15日记载”因工程款未到，工地除钢构外，都自动停工”。双方当事人在庭审中确认，涉诉景观工程是于2014年3月起停工至今，该工程至起诉前尚未完工。该部分日志有工程负责人雷敏签名，大地公司对雷敏系其公司项目施工管理人员的身份无异议。随后，双方对复工进行协商，大地公司亦表示愿意继续施工推进项目，但双方没有最终形成书面一致意见。同年3月6日，旭诚公司以违法转包、挪用工程款等情形为由向大地公司发出《解除合同通知》，但该通知没有明确异议期；大地公司于3月17日回复《工作联系函》，邀请旭诚公司项目领导到福州协商继续履行合同，由于双方对继续履行合同达成一致意见，大地公司于2014年6月27日将其自行制作的《已完成工程量工程款结算单》邮寄给旭诚公司，要求旭诚公司收到结算单后十五日内进行审核并反馈意见，逾期视为同意该结算结果，旭诚公司没有对该结算报告进行反馈。在庭审中，旭诚公司不认可大地公司所作出完成工程量结算款为3031520.51元的结算报告。

大地公司在庭审中陈述其是受旭诚公司委托，招用相关班组及人员入场施工并接受其管理，旭诚公司对该委托事实不予认可。大地公司提供《园林绿化工程施工承包协议书》及《园林绿化工程施工承包补充协议书》，证明大地公司现场施工管理人员雷敏代表该公司将景观工程分包给钟前川个人施工。在施工过程中，旭诚公司向大地公司陆续支付工程款150万元。另外旭诚公司还另行向进行景观工程施工的工人支付劳动报酬568125元。在庭审中，大地公司出示《三亚支出明细》证明其实际为景观工程支出1757349.2元，旭诚公司对该事实不予认可。

一审法院认为：建设工程施工合同是指承包人接受发包人的委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同。在本案中，大地公司接受旭诚公司的委托对景观工程项目进行施工，并且是自行组织班组和工人进行施工，旭诚公司在施工过程中向大地公司支付工程进度款。另外，从大地公司提供的施工日志、结算报告以及景观工程分包给钟前川的事实来看，应认定旭诚公司和大地公司之间存在口头建设工程施工合同关系。大地公司抗辩其与旭诚公司系委托管理关系，无充分证据证明，不予采纳。大地公司具有城市园林绿化工程的施工资质，其与旭诚公司之间形成的建设工程施工合同关系，应认定有效。

旭诚公司于2014年3月6日向大地公司发出《解除合同通知》，大地公司于3月17日回复《工作联系函》表示继续履行合同的意思，该意思表示实际是对解除合同提出异议。另外，由于双方未签订书面合同，亦没有对解除合同的条件达成一致意见，无法确认大地公司分包等情形是否已构成违约，旭诚公司向大地公司发出《解除合同通知》不产生解除合同的效力。但由于涉诉景观工程已停工，旭诚公司亦不愿意继续履行合同，而且双方不签订书面建设工程施工合同，无法确认继续履行合同的条件，大地公司亦不能进场继续施工，合同目的无法实现。因此，旭诚公司主张解除与大地公司的建设工程施工合同关系，有事实根据和法律依据，应予支持。依据《合同法》第二条规定：”本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”以及第十三条规定：”当事人订立合同，釆取要约、承诺方式。”，合同是经当事人平等协商一致达成，是依当事人的意思表示形成。在当事人不达成一致意见的情形下，人民法院不应以裁判强制当事人对设立、变更、终止民事权利义务关系达成合议，这有悖于合同平等及意思自治的原则。旭诚公司抗辩合同不应强制签订的意见，应予釆纳。况且，本案中旭诚公司已起诉解除合同，已明确其不愿与大地公司继续签订合同的意思。因此，大地公司反诉与旭诚公司签订建设工程施工合同的请求，无事实根据和法律依据，应不予支持。

旭诚公司主张返还多付工程款，以及大地公司请求支付拖欠工程款，均涉及到大地公司完成工程量的造价结算，双方应对其主张实际工程量及工程款承担相应的举证责任。本案中，双方均未对涉诉景观项目的工程量进行协商结算。旭诚公司对其主张返还多付工程款没有提供直接证据证明。大地公司提供的《已完成工程量工程款结算单》是其自行制作的工程结算，旭诚公司没有对该结算报告进行审核并认可。由于双方没有签订书面合同，对结算确认的方式没有明确约定，也没有约定收到结算后在异议期未提出异议就视为同意的内容。大地公司主张旭诚公司收到结算报告后未提异议应视为接受的事实，无合同根据和法律依据，不予釆纳，《已完成工程量工程款结算单》亦不釆纳做为本案认定工程量及工程款的依据。由于双方对涉诉景观项目的实际工程造价未能协商一致，经法院依法释明，双方当事人同意对涉诉工程造价进行司法鉴定。在司法鉴定进行的过程中，旭诚公司不预缴鉴定费用，致使鉴定终结。经向大地公司释明可以继续申请司法鉴定，但该公司明确表示不再单独申请鉴定。因此，涉诉工程造价的司法鉴定终结，不再进行。同时，双方当事人也无其他证据证明双方关于工程款的主张，应对各自主张承担举证不能之责任；为此应驳回旭诚公司关于请求返还多付工程款的主张和大地公司关于支付拖欠工程款及利息的主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除旭诚公司与大地公司建设工程施工合同关系；二、驳回旭诚公司其他诉讼请求；三、驳回大地公司的反诉请求。案件本诉受理费10800元（旭诚公司已预交），由旭诚公司自行负担；反诉受理费9484元（大地公司已预交），由大地公司自行负担。

上诉人大地公司不服一审判决上诉称：原审法院没有依法履行释明权利，且认定事实不清、适用法律错误。上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2014）城民二初字第628号案民事判决，并予以改判；二、改判旭诚公司支付大地公司工程余款1531520元，并支付自2014年7月23日起至还清上述工程余款之日止的利息：以1531520元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；三、判令旭诚公司承担鉴定费用、反诉费用、上诉费用及其他诉讼费用。大地公司认为，一、原审法院没有采纳大地公司提供的《已完成工程量工程款结算单》作为本案认定工程量及工程款的依据，认定大地公司没有完成举证工程量的造价结算，因而需要承担相应的举证不能的责任。原审法院上述认定与事实不符，且违背法律规定。大地公司于2014年6月27日对已完成工程量进行结算，并将《已完成工程量工程款结算单》（以下简称《结算单》）邮寄给旭诚公司，大地公司在结算单上明确注明：在收到《结算单》之日起，若逾期不予审核，亦不予反馈意见，视为同意大地公司的结算结果，应在收到《结算单》之日起十五日内支付完毕工程款。该《结算单》是大地公司根据三亚当地的市场价格编制，符合法律规定，且旭诚公司一直不结算将导致大地公司一直垫付工程款，截止2014年6月，大地公司已垫付工程款257349元。旭诚公司未在收到结算单之后的指定时间内反馈、付款，亦没有任何回复，大地公司为此曾多次电话联系旭诚公司进行催款，旭诚公司也曾口头答应过付款，至今仍未依约支付工程款。二、在大地公司已完成举证前提下，原审法院仍然要求大地公司提起司法鉴定，并判决大地公司承担举证不能的责任，原审法院的行为属于加重大地公司举证责任的行为。大地公司已经提供真实有效的《结算单》，已完成举证责任；现旭诚公司对《结算单》不予认可，应由旭诚公司承担举证责任，举证涉案工程的工程量与工程造价，但旭诚公司既没有提出相应的证据反驳《结算单》的真实、有效性，也没有提出司法鉴定，应承担举证不能的责任。三、一审认定事实错误。一审法院已经认定大地公司和旭诚公司成立事实上的建设工程施工合同关系，故应该认定《结算单》的真实、有效性，否则自相矛盾。实际上，大地公司主张的是双方之间成立委托合同关系，工程施工队是由大地公司介绍的，大地公司按工程进度来监督工程进展、质量，并按时将相应的工程款发给施工队，且旭诚公司曾数次直接将工程款发放给施工队，三亚市城郊人民法院城民二初字第352号案的庭审笔录中有记录。四、一审程序违法。一审判决中写明：”本案分别于2015年1月28日、3月10日公开开庭进行了审理。”但大地公司并未收到3月10日的开庭通知。

被上诉人旭诚公司答辩称：一、大地公司在一审时提出反诉，应当提供证据证明工程款是多少。但大地公司提交的是单方制作的结算单，旭诚公司不予认可。且在法律上，结算单不具有结算的效力，只有数字，没有图纸、施工的签证、施工材料的价款以及其他购买资料，不能作为双方结算的依据。二、对于涉案工程造价的司法鉴定，旭诚公司在一审作为本诉是可以放弃的，一审法院已经释明，大地公司表示不再单独申请鉴定。三、旭诚公司和大地公司对于工程的结算方式没有约定，也没有约定过了期限会产生何种法律效果。且大地公司将涉案工程转包给钟前川，不符合建设部的要求，涉案工程的实际施工主体到底是谁，钟前川已经主张了，大地公司也主张，这是不可以的。四、一审程序并不违法，3月10日是法院组织的质证笔录，不是公开开庭，不需要传票，不需要对方也参与，没有通知对方参加并不违法。

经审理查明，一审查明事实除”双方对继续履行合同达成一致意见”外均属实，本院依法予以确认。

另查明，2015年3月10日的开庭笔录，是质证笔录。

本案的争议焦点为：旭诚公司是否应当支付大地公司工程余款1531520元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：”建设工程合同应当采用书面形式。”和第三十六条规定：”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，本案中，大地公司具有城市园林绿化工程的施工资质，并自行组织班组和工人对涉案景观工程进行施工，旭诚公司在施工过程中已向大地公司支付工程款150万元，还另行向景观工程施工的工人支付劳动报酬568125元，大地公司和旭诚公司之间虽没有签订书面的建设工程施工合同，但大地公司已履行主要义务，且旭诚公司也予以认可，并支付部分款项，应认定大地公司与旭诚公司之间成立建设工程施工合同关系。故大地公司主张双方之间是委托合同关系，没有事实依据和法律依据，不予支持。大地公司主张旭诚公司尚欠其工程余款1531520元，应向法院提供证据证明所欠的工程款的数额，并承担相应的举证责任，大地公司自行制作的《结算单》系单方做出，对旭诚公司不产生约束力，不能作为本案认定工程款的依据。大地公司请求支付工程余款，涉及大地公司完成工程量的造价结算，其应对所涉景观工程的实际工程量及工程款承担相应的举证责任。经法院释明后，大地公司未对涉案景观工程造价进行司法鉴定，其应承担相应的举证不能的法律责任，故大地公司请求判决旭诚公司支付拖欠工程款及利息并承担鉴定费用的主张于法无据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9484元，由大地公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　欧　颖

审判员　尹合欢

审判员　吴　忠

二〇一五年十一月十六日

书记员　徐　爽

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。