福建大地景观有限公司与***、三亚旭诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
海南省三亚市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2017）琼02民终894号上诉人（原审被告）：福建大地景观有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路32号浦上工业区台江园。法定代表人：罗金昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建水，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋申彦，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月18日出生（公民身份号码：×××），住址四川省开江县。委托诉讼代理人：吴鲲，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚旭诚房地产开发有限公司，住所地三亚市海坡区三亚湾路167号三亚辰光假日酒店2038室。法定代表人：李汉军，该公司总经理。诉讼代表人：海南中度旅游产业开发有限公司管理人负责人：姜丹，海南嘉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊伟，海南嘉天律师事务所律师。原审第三人：雷敏，男，1986年8月15日出生（公民身份号码：×××），畲族，住址福建省连江县。上诉人福建大地景观有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人***、三亚旭诚房地产开发有限公司（以下简称旭诚公司）、原审第三人雷敏建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼民0271民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大地公司的上诉请求：1.判决驳回***的所有诉讼请求；2.由***承担所有诉讼费用。理由：一、一审法院认定大地公司与***成立了建设工程施工合同关系，属认定错误。大地公司与***不存在违法分包关系。大地公司与***仅成立委托合同关系。***提供的《园林绿化工程施工承包协议书》（以下简称”协议书”）、《园林绿化工程施工承包补充协议书》（以下简称”补充协议书”）既无大地公司法定代表人的签名、亦无大地公司的印章，仅有原审第三人雷敏的个人签字。但是，一审认为，雷敏系现场项目管理人的身份，***有理由相信雷敏可以代表大地公司签订施工合同，雷敏的签字构成职务行为，对大地公司发生效力。一审法院的认定与实际不符。实际上，大地公司仅与***签订过一份承包单，承包单上既有当时大地公司的总经理张振的签名，同时亦有大地公司的盖章。***在完成上述承包单约定的工程量后，再无与大地公司订立过任何协议或承包单。虽然雷敏为项目管理人，但***在与大地公司签订上述承包单时，应当已经明悉雷敏不具备签订协议的资格。因此，协议书、补充协议书不系认定***与大地公司成立建设工程施工合同关系的依据。因而大地公司与***不存在违法分包关系。二、大地公司与旭城公司未成立建设工程施工合同关系，代理人于一审期间提交的三亚市城郊人民法院作出的（2014）城民二初字第628号民事判决、三亚市中级人民法院作出的（2015）三亚民三终字第9号民事判决旨在证明，城郊人民法院、三亚市中级人民法院认定大地公司与旭城公司成立口头的建设工程施工合同关系，显与《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定：”建设工程合同应当采用书面形式”相悖。另外，大地公司与旭城公司的合同关系在2015年7月23日被判决解除，但双方现尚未结算，一审法院径直判决大地公司一人承担***的工程款，显系侵犯大地公司的合法权益。实际上，***系受旭诚公司委托施工，大地公司仅为受托管理，因此，***主张的工程款应由旭诚公司与其结算和支付。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在***所完成的工程未经竣工验收的情况下，一审法院径直判决大地公司向***支付工程款，显与法律相悖，且侵犯大地公司的合法权益。综上所述，请驳回***所有诉讼请求，依法维护大地公司的合法权益。***辩称：一、一审判决认定，答辩人与被答辩人之间成立建设工程施工合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。大地公司认为，***一审提交的《园林绿化工程施工承包协议书》、《园林绿化工程施工承包补充协议书》没有加盖大地公司印章且雷敏不具有代表大地公司签署合同的权限，因此不能作为认定***与大地公司之间存在建设工程施工合同关系的依据。大地公司的这一上诉主张，明显以偏概全，混淆案件基本事实。在认定双方是否存在建设工程施工合同关系方面，一审法院并非仅仅依据《园林绿化工程施工承包协议书》、《园林绿化工程施工承包补充协议书》。根据大地公司在另案提交的2013年12月15日双方签署的《结算书》可知，双方对涉案工程进行了阶段性结算，其中施工项目、施工内容、付款比例等，均与《园林绿化工程施工承包协议书》、《园林绿化工程施工承包补充协议书》契合。在2014城民二初字第352号案件中，在对《鉴定报告书》进行质证时，大地公司特别对鉴定工作予以充分肯定，并认为”鉴定报告中提到的有争议部分工程量，是鉴定单位对这部分计算少了6万多元”。需要注意的是，大地公司特别强调，鉴定范围内的工程量，大地公司也做了。而鉴定的申请人是***，***申请鉴定，正是以双方之间存在建设工程施工合同关系并主张为大地公司进行了鉴定范围内的施工总量，并以此作为鉴定前提的。大地公司对鉴定报告的认可，事实上就是双方对合同关系及***完成工程量的认可。需要说明，《园林绿化工程施工承包协议书》、《园林绿化工程施工承包补充协议书》在***签字后，除***留存的仅有”雷敏”签字的文本外，其余文本已经通过雷敏寄回大地公司盖章，但大地公司一直没有交还给***。因此，一审判决认定双方存在建设工程施工合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、根据鉴定结论及大地公司自认的案件事实，对于***已完成工程量为1167289.84元，大地公司在另案中已经予以认可。且由于项目停工，导致***撤场，对于已完成工程经过鉴定确认，大地公司应支付工程量。三、大地公司与旭诚公司之间的合同关系，已经过法院审理，并作出生效判决，不应存在任何争议。基于以上事实及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大地公司的上诉请求。被上诉人旭诚公司辩称：1、根据一审提供的借款审批单等证据我方与大地公司存在发包事实，***与大地公司存在发包关系，一审法院认定***与大地公司存在施工关系是客观真实；2、有关于大地公司与旭诚公司之间的施工关系业经城郊院、中院做出的（2014）城民二初字第628号、（2015）三亚民三终字第9号民事判决书予以确认，明确确认大地公司存在施工关系，也解除了该关系。本案中大地公司没有证据证明旭诚公司欠付其工程款的情况下，旭诚公司在本案中不应承担任何付款义务。一审法院认定事实清楚，判决公正，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人雷敏未作陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实：1.关于旭诚公司已支付大地公司工程价款的数额。***提供了2013年9月29日借款审批单及汇款凭证、2013年11月3日工程款申请书、2013年12月4日网银业务凭证、2013年12月27日借款审批单、2013年12月30日网银业务凭证、2014年1月6日借款单、2014年1月6日，以证明旭诚公司将涉案工程发包给大地公司并直接支付工程款150万元的事实，大地公司无异议且提供了同一组证据，本院予以确认；2.关于大地公司已支付***工程款的数额。大地公司提供了银行转账凭证和收据，以证明其已支付***30万元工程款的事实，***无异议，本院予以确认。3.关于旭诚公司代大地公司支付***工程款的数额。***提供的收款单和《证明》一份，以证明***收到总发包方旭诚公司代分包方大地公司工程款385422元的事实，旭诚公司无异议，予以确认。对双方有异议的证据和事实，认定如下：1.关于旭诚公司与大地公司之间的法律关系。大地公司提供的2014年1月17日和2014年2月8日与旭诚公司的工作联系函和本院（2014）城民二初字628号生效民事判决书、三亚市中级人民法院（2015）三亚民三终字第9号生效民事判决书，旭诚公司无异议，予以采纳。大地公司认为与旭诚公司之间系委托代管合同关系，两份生效民事判决书中已认定旭诚公司将森林半岛景观工程项目发包给大地，二者成立建设工程施工合同关系，并非委托代管关系；2.关于大地公司与***之间的法律关系。***提供了《园林绿化工程施工承包协议书》和《园林绿化工程施工承包补充协议书》，以证明大地公司将森林半岛游泳池工程分包给***施工的事实，大地公司对两份协议不予认可，认为无公司公章和法定代表人签名，但承认第三人雷敏系公司在现场项目管理人员的身份。本院认为，该两份协议抬头系大地公司和***，落款有雷敏和***二人签名确认，双方对雷敏系大地公司工作人员的身份均无异议，考虑到雷敏系现场项目管理人的身份，***有正当理由相信雷敏可以代表大地公司签订施工合同，雷敏的签字构成职务行为，对大地公司发生效力，大地公司应承担相应的法律后果；3.关于***已完成森林半岛项目游泳池工程量的工程款。***提供了2013年12月15日和2014年1月13日两份”结算单”、工程签证，以证明***与大地公司进行阶段性结算，工程款共计1071136元的事实，大地公司对工程量不予认可并提供了2013年12月17日”承包单”和”情况说明”一份，以证明与***仅约定设备房、蓄水池、部分挡墙的施工工程，工程款共计314580元的事实，***对2013年12月17日”承包单”真实性予以认可，但对工程款和”情况说明”不予认可。本院认为，***提出阶段性结算数额1071136元所依据的2014年1月13日”结算单”并无大地公司相关人员在初审及验收栏确认，2013年12月17日”承包单”可以证明双方进行阶段性结算的事实，但无论是***提供的”结算单”、现场签证还是大地公司提供”承包单”、情况说明，均不符合结算文件的形式，也不具备确认最终完工工程量的内容，在双方互不认可的情况下不产生约束力，不能作为认定工程款的依据。***提供了其第一次起诉时本院委托中联造价咨询有限公司（以下简称中联公司）于2015年3月10日作出的中联价字[2015]第0246号《工程造价鉴定报告书》，以证明涉案工程已完成工程量，其中无争议部分已完成工程量为1098908.7元，有争议部分已完成工程量为68381.14元，后经过质证，中联公司将无争议部分已完成工程量调整为1110822.8元，有争议部分已完成工程量调整为56467.04元，造价总额合计1167289.84元。大地公司对真实性无异议，但对关联性不予认可，认为不能证明鉴定意见中的所有工程量均系大地公司分包给***的施工量，本院认为，该《工程造价鉴定报告书》系***就大地公司欠付工程款第一次起诉过程中（后发回重审，***个人撤诉），由于双方存在工程量争议且未达成一致意见时本院委托鉴定机构对***施工的森林半岛项目泳池工程量鉴定时的鉴定意见，该鉴定意见作出时***已停止施工至今，期间工程量未发生变化，在施工合同未约定总价且双方未作结算的情况下，该鉴定意见充分结合双方协议中约定的固定单价和实际工程量作出造价总额合计1167289.84元的结论，划分了有争议部分已完成工程量（后调整为1110822.8元）和无争议部分已完成工程量（后调整为56467.04元），鉴定过程科学合理，程序合规，本次庭审中***和大地公司对该工程量金额1167289.84元均无异议，本院对该鉴定意见予以采纳。大地公司虽提出鉴定意见中已完成工程量超出其与***的约定范围，但未提出反驳证据，本院不予采信。***提供的《现金缴款单》和客户付款凭回单，以证明发生鉴定费32000元的事实，大地公司和旭诚公司无异议，予以采纳。4.***提供的第一次起诉时本院（2014）城民二初字第352号其与大地公司的庭审笔录，大地公司提供的（2014）城民二初字第352号民事判决书、（2015）城民二重字第40号民事裁定书，双方对真实性均无异议，大地公司提出原审判决认定大地公司向***支付工程款410820.8元，***提出当时未提及利息损失且41万余元系扣除了有争议的工程量部分，本院认为，***第一次起诉至本院时，本院虽作出（2014）城民二初字第352号民事判决书，但后被三亚市中级人民法院发回重审，案件在重审过程中***主动撤诉，故该判决书未发生效力，不能作为证据使用。5.关于大地公司是否存在垫资的问题。大地公司提供的截止2015年12月31日在承包景观工程过程中对外分包的承包单、合同、支付凭证，***与旭诚公司不予认可，本院认为该组证据与本案无关联性，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月8日，旭诚公司将其开发”森林半岛”房地产中景观工程项目分包给大地公司施工，双方形成建设工程施工合同关系，该景观工程于2014年3月停工。旭诚公司曾于2014年7月31日向本院起诉要求解除与大地公司的建设施工合同关系并有大地公司返还超额支付款项70万元，诉讼中大地公司提出反诉要求旭诚公司签订书面工程施工合同并支付已完成工程余款及利息损失。本院经审理后认定涉案景观工程已停工，双方均不愿继续履行合同，合同目的无法实现，经释明旭诚公司和大地公司均表示不对涉案景观项目的实际工程量造价进行司法鉴定，无法证明双方关于实际工程量及工程款的主张，承担举证不能的法律责任，故于2015年7月23日作出（2014）城民二初字628号民事判决：解除旭诚公司和大地公司建设工程施工合同关系并驳回旭诚公司的其他诉讼请求和大地公司的反诉请求。大地公司不符判决后上诉，三亚市中级人民法院作出（2015）三亚民三终字第9号民事判决：驳回上诉，维持原判。大地公司承包森林半岛项目景观工程期间，2013年11月28日，大地公司现场的项目管理人员雷敏代表大地公司与***签订《园林绿化工程施工承包协议书》，约定：将游泳池项目分包给***施工；承包工程内容包括成人游泳池、儿童游泳池、泳池设备房、泳池挡墙等钢筋混凝土结构和叠级花坛、南北次登山道混凝土挡墙；单价方面，钢筋安装绑扎的单价为50元/㎡，按实际水平面积加立面面积进行计算；模板安装、支护、拆除的单价为110元/㎡，按实际混凝土接触面积进行计算；浇筑混凝土的单价为60元/㎡，按实际水平面积加立面面积进行计算；钢筋材料的价格为4200元/吨，按实际用量计算;***进场之日起每十天大地公司需支付所完成工程量款项的80％作为进度款。完成本合同约定的施工范围后大地公司需在3个工作日内组织验收，验收合格后大地公司需在3个工作日内支付***95%的尾款，其余款项在2014年1月30日前付清等。之后，大地公司与***签订《园林绿化工程施工承包补充协议书》，约定大地公司委托***完成成人泳池、儿童泳池等多项基础垫层作业，单价为17元/㎡，该项费用以现场现金结算等。合同签订后***依约进场施工，2013年12月17日***曾与大地公司对工程进度款阶段性结算，但因大地公司未按时支付工程款，***于2014年1月20日停止施工。施工期间大地公司共计支付***工程款30万元。2014年1月17日，旭诚公司代大地公司向***支付人工费20万元，***向旭诚公司出具的《收款单》说明”系旭诚公司代大地公司支付的款项，此款项在旭诚公司应付给大地公司的工程款中扣除。”截止2014年4月21日，旭诚公司共付给***3854**元。涉案泳池工程至今尚未竣工，***与大地公司亦未进行最终的结算。2014年5月15日，***曾就本案工程款将大地公司和旭诚公司诉至三亚市城郊人民法院，请求判令大地公司支付工程款585714元（含施工损失），旭诚公司承担连带责任。由于双方对工程量及价款未能协商一致，诉讼期间，根据***申请，中联公司对***施工的森林半岛项目泳池工程量进行司法鉴定，中联公司于2015年3月10日作出中联价字[2015]第0246号《工程造价鉴定报告书》，结论为造价总额合计1167289.84元，涉案工程已完成工程量中无争议部分已完成工程量为1098908.7元，有争议部分已完成工程量为68381.14元。经过双方所提异议和质证，中联公司将无争议部分已完成工程量调整为1110822.8元，有争议部分已完成工程量调整为56467.04元。2015年6月30日，（2014）城民二初字第352号民事判决书，判令大地公司支付***工程款410820.8元，后该案因程序违法被三亚市中级人民法院发回重审，案件重审过程中***自愿撤诉。2016年4月，***再次诉至本院，本次诉讼中***和大地公司对森林半岛项目泳池工程量造价1167289.84元均无异议，大地公司认为欠付工程款应由旭诚公司负担。原告***向本院提出诉讼请求：1.被告大地公司向***支付工程款481867．84元，并支付工程款利息60927．5元（以481867.84元作为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2014年1月23日起暂计至2016年4月5日，最终以法院判决确认的时间为准），支付鉴定费32000元;2.旭诚公司在欠付大地公司工程款的范围内向***承担工程款及利息的支付责任。一审法院认为，雷敏作为大地公司在现场的项目管理人员，相对人***有正当理由相信雷敏代表大地公司在涉案工程中进行相关活动，故雷敏代表大地公司在《园林绿化工程施工承包协议书》及《园林绿化工程施工承包补充协议书》的签字系职务行为，大地公司应承担相应的法律后果。大地公司将森林项目泳池工程分包给不具备建筑施工企业资质的***个人，《园林绿化工程施工承包协议书》及《园林绿化工程施工承包补充协议书》已违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。虽然合同归于无效，但***作为实际施工人，有权请求大地公司参照合同约定支付工程价款。由于涉案泳池工程中途停工，未竣工验收，根据双方提供的证据材料，***和大地公司在施工过程中仅进行工程进度款的阶段性结算，并未就最终已施工的工程量进行结算，在***第一次起诉鉴定之前，双方对实际工程量和工程价款未能协商一致，委托了鉴定机构对泳池工程已完成的工程量造价进行鉴定，根据双方异议调整后的鉴定意见为造价总额合计1167289.84元，其中无争议部分已完成工程量调整为1110822.8元，有争议部分已完成工程量调整为56467.04元。由于第一次起诉之后到本次起诉期间工程量未发生变化，且***和大地公司对该鉴定意见中的泳池工程量造价总额1167289.84元予以认可。故扣除大地公司前面已支付的工程款30万元和旭诚公司代大地公司支付的工程款385422元后，大地公司还须向***支付工程款481867.84元，故***提出大地公司支付工程款481867.84元的诉讼请求，予以支持。对于工程价款利息的计算，双方对利息计付标准未作约定，应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付，由于涉案工程未竣工交付，且***和大地公司均未进行已完工工程量的最终结算，故利息起算时间已从***主张大地公司付款之日即第一次起诉之日2014年5月15日起计。大地公司提出不熟悉后续工程量、工程量已超出约定范围、超出30万元部分的工程价款由旭诚公司支付的抗辩，大地公司作为涉案泳池工程的分包方，在日常管理中对实际施工人***的施工量应当注意、知悉，并按照***在约定范围内的实际施工量结算工程价款，协议书虽未约定固定总价但约定了单价和工程量据实结算的计价方法，大地公司未举出***完工量超出双方约定范围的证据，其作为施工成果的受益人在***实际履行施工义务后应支付相应的对价，旭诚公司并非***的合同相对方，不负有约定的付款义务，该抗辩依据不足，不予采纳。***诉求的鉴定费用系其第一次起诉中产生，其在案件发回重审后自愿撤诉应当预见到撤诉后费用由自己负担的风险，非本案审理过程中产生的鉴定费用，对其关于鉴定费用的主张，不予支持。关于旭诚公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，在旭诚公司和大地公司未签订书面合同以及没有对景观工程进行结算的情况下，除双方对旭诚公司已直接支付大地公司150万元工程款的事实无异议外，因旭诚公司和大地公司未继续进行司法鉴定导致双方关于实际工程量和工程款的主张未得支持，本院（2014）城民二初字628号民事判决书和三亚市中级人民法院（2015）三亚民三终字第9号民事判决书中已驳回了旭诚公司关于请求返还多付工程款的诉求和大地公司关于支付拖欠工程款及利息的诉求，现有证据中不能体现旭诚公司存在欠付大地公司工程款的事实，***请求旭诚公司承担支付工程价款的连带责任，事实依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、福建大地景观有限公司应自本判决生效之日起十日内支付***工程款481867.84元及利息（利息以拖欠的工程款为本金，自2014年5月15日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计至债务清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点为：大地公司与***是否存在转包关系以及***是否是涉案工程的实际施工者的问题。大地公司上诉认为其与***之间不存在转包关系，主张驳回***的诉讼请求，但其并未提供证据证明其与***之间存在转包关系，同时，生效的（2014）城民二初字第628号民事判决书已确认大地公司与旭诚公司之间存在建设工程施工合同关系，并认定大地公司将涉案工程中的景观工程分包给***个人施工。对于大地公司对于涉案工程并未进行结算，不应向***支付工程款的问题。大地公司对于旭诚公司已直接支付大地公司150万元工程款的事实无异议。由于涉案工程并未进行结算，为此***申请对涉案工程进行了司法鉴定，大地公司对鉴定报告中对于森林半岛项目泳池工程量造价1167289.84元无异议，并辩抗该工程款包含大地公司所做的工程的款项，但其并未提供证据证明该工程款包含大地公司的工程款。因此，大地公司主张未进行结算其不应向***支付工程款的理由，不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8528元，由福建大地景观有限公司负担。本判决为终审判决。审判长左家锋审判员欧颖审判员尹合欢二〇一八年一月二十九日书记员谢材余附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。