某某与青岛金源环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁02民终1363号

上诉人（原审被告）：青岛金源环境工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路****城市桂冠****。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东诚俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东诚俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，山东新和律师事务所律师。

上诉人青岛金源环境工程有限公司（以下简称金源环境公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金源环境公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其支付**殿一次性伤残就业补助金53712元、停工留薪期工资12000元，总计65712元。事实和理由：1、停工留薪期工资应当按受伤前三个月的平均工资计算，**殿受伤前三个月的工资分别为3045元、2995元、2848.13元，扣除奖金、加班费、餐补等，三个月的平均工资为2612元，6个月停工留薪期工资应为15672元。2、***总共住院8天，公司已派人进行了护理，不应支付护理费。3、根据***的工作年限，其仅应享受每年5天的带薪年休假，公司已经安排**殿休了2015年的带薪年休假，不应再支付未休带薪年休假工资。

***答辩称，停工留薪工资不应该按前三个月计算。公司并没有安排人员护理，住院天数也是属实的。3、公司未安排***休带薪年假，应该支付未休带薪年休假的相关待遇。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令金源环境公司支付一次性伤残就业补助金53712元，支付停工留薪期工资21726元，支付护理费10240元，支付伙食补助费2560元，支付医疗费13961.12元；2.判令金源环境公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金47073元；3.判令金源环境公司支付2010年1月至2016年5月9日期间的带薪年休假工资14983元，支付2010年1月1日至2015年9月2日期间的节假日加班费20966元。合计为185221.12元；4.诉讼费由金源环境公司承担。

一审法院查明事实：1、***于2010年5月10日开始到金源环境公司工作，双方多次签署劳动合同并续订。2015年5月6日，双方最后一次签署劳动合同，合同期限为2015年5月9日至2016年5月8日。

2、2015年9月2日，***在上班途中发生交通事故受伤,被送至黄岛区中医院进行治疗，经医院诊断，***L1椎体骨折，在黄岛区人民法院医院住院56天，医院的长期医嘱单医嘱内容中载明“留陪人”。2015年11月13日，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定**殿构成工伤。2016年3月2日，***向金源环境公司书写了一份《声明》，内容为：“本人放弃停工留薪期延长申请权力，申请做职工工伤伤残等级鉴定。”2016年5月27日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定**殿构成伤残玖级，无生活自理障碍。

3、2012年1月8日，金源环境公司公司召开职工大会，会议通过了《运营部员工管理手册》，《运营部员工管理手册》第七章第二条第款1）-D规定：“一个月内累计旷工超过三天的，公司视情节给予处分、辞退、或无偿解除劳动合同”。《员工安全培训记录卡》显示：2015年7月10日，金源环境公司对***进行《运营部员工管理手册》的学习，***在《员工安全培训记录卡》上签字。2016年4月8日，金源环境公司召开了职工大会，会议认为“该员工（***）交通事故发生工伤，2016年3月2日停工留薪期汇满，由于伤情痊愈，其本人自愿申请不再延长停工留薪期，本应到岗上班，但是该员工却自3月3日至今一直没有到公司上班，构成严重旷工。”会议结论：“按照《运营部员工管理手册》规定，公司本应对其予以辞退，但是考虑到***还有一个月劳动合同期满，其本人系公司老员工以及其家庭困难等因素，决定劳动合同到期后公司不再与其续签，***还可以领取失业金。”

2016年5月9日，劳动合同到期后，金源环境公司终止了与***的劳动合同。

4、2016年4月14日，***向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.金源环境公司支付**殿一次性伤残就业补助金53712元，支付护理费10240元，支付伙食补助费2560元，支付医疗费13961.12元，支付2015年9月2日至2016年3月2日期间停工留薪期内的工资21726元；2.金源环境公司支付***违法解除劳动合同关系的赔偿金47073元；3.金源环境公司支付2010年1月至2016年5月9日期间的带薪年休假工资14983元，支付2010年1月1日至2015年9月2日期间的节假日加班费20966元。黄岛区劳动仲裁委于2016年9月30日作出青黄劳仲案字[2016]第20714号裁决书，裁决：一、金源环境公司于裁决生效之日起7日内一次性支付**殿2015年9月2日至2016年3月2日期间停工留薪期内的工资13960.02元及一次性伤残就业补助金53712元，共计67672.02元；二、金源环境公司于裁决7效之日起七日内一次性支付**殿2015年1月1日至2015年9月1日期间的带薪年休假工资1103.45元；三、驳回***的其它仲裁请求。**殿不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，一、金源环境公司是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第44条（一）规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”及《工伤保险条例》第37条（二）规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”2016年5月9日，***劳动合同到期，故金源环境公司有权终止了与***的劳动合同，金源环境公司不成违法解除。

二、关于***主张的各项工伤待遇：1、一次性伤残就业补助金。劳动仲裁已裁决金源环境公司支付**殿一次性伤残就业补助金53712元，金源环境公司对劳动仲裁未提起诉讼，视为对劳动仲裁的认可。2、停工留薪期工资。**殿受伤前12个月的月平均工资为3086元/月，故金源环境公司应当支付**殿2015年9月2至2016年3月2日期间的停工留薪期工资18516元。3、护理费。《工伤保险条例》第33条第3款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”黄岛区中医院的长期医嘱单中医嘱内容中载明“留陪人”，故***住院期间需要陪护。**殿的出院记录中，并未记载***出院后还需要护理，故一审法院支持***住院期间的护理费。金源环境公司称已派人进行了护理但未提供证据予以证明，***住院56天，参照本地护工的标准80元/天，金源环境公司应当支付***护理费4480元。4、伙食补助费和医疗费。金源环境公司已为***交纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第30条的规定，***治疗工伤所支出的伙食补助费和医疗费应当由工伤保险基金承担。

三、***的其它诉讼请求。***主张2015年之前的未休带薪年休假工资，已超过仲裁时效。**殿2015年9月2日之后未上过班，故***主张2015年9月2日至2016年5月9日期间带薪年休假工资，没有法律依据。根据***的工作年限，2015年全年***应享有10天的带薪年休假,故在2015年1月1日至2015年9月1日可享有的休假天数为6天，但***按每年5天来主张带薪年休假，系对自身权利的处分，故一审按照每年5天来计算***的未休年休假工资，故金源环境公司应当支付**殿2015年未休带薪年休假工资1333元。***主张加班费20966元，但未提供证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金源环境公司于判决生效之日起10日内支付***一次性伤残就业补助金53712元、停工留薪期工资18516元、护理费4480元、2015年未休带薪年休假工资1333元，上述四项合计78041元；二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(***预交10元)，减半收取5元，由金源环境公司负担。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，**殿原是金源环境公司的职工，在双方劳动关系存续期间，***在上班途中因交通事故受伤，并被认定为工伤，金源环境公司应当支付**殿相应的工伤待遇。一审判决金源环境公司支付**殿一次性伤残就业补助金53712元，双方均未提出异议，本院予以确认。**殿受伤属于工伤，依法应当享受相应的停工留薪期，一审法院根据***的停工留薪期限和工资情况计算确认金源环境公司应当支付***停工留薪期工资18516元，并无不当。金源环境公司主张停工留薪期工资应当按受伤前三个月的平均工资计算，无法律依据，本院不予采纳。根据***的住院记录，***住院56天，金源环境公司主张***实际住院8天，无事实依据，金源环境公司亦无证据证明其曾派人进行了护理。一审法院参照本地护工80元/天的标准，判决金源环境公司支付**殿护理费4480元，符合法律规定，本院予以维持。金源环境公司提交的考勤表系其单方制作，不足以证明其安排**殿休了2015年的带薪年休假，其主张不应支付***带薪年休假工资，本院不予支持。

综上，金源环境公司的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛金源环境工程有限公司负担。

本院判决为终审判决。

审判长*明

审判员***

审判员齐新

二Ｏ一八年六月二十日

书记员*繁