***、宁波华鼎建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终3989号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月8日出生，汉族，住象山县。

委托诉讼代理人：陈守森，浙江之星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜志康，浙江常盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波华鼎建设有限公司。住所地：象山县丹城顺达路**。

法定代表人：屈建设，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（慈溪）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2021）浙0226民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉请。事实和理由：一、程序严重违法。一审判决认定案涉工程的相对方是张维克，其依据的“证据”是华鼎公司提出的《项目管理目标责任书》，但该“证据”在一审庭审中已经被撤回，一审判决仅依据华鼎公司的陈述认定张维克内部承包了案涉工程，并进而认定“张维克”将案涉工程分包给***，属程序违法。二、一审判决将案涉合同主体认定为“张维克”属事实认定错误。第一，合同的名称为《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》，这说明是华鼎公司的内部合同，如果是“张维克”以自己名义分包的合同就没必要多此一举使用该名称。第二，合同落款处有甲方和代表，加盖了华鼎公司技术专用章，“张维克”在代表处签名，如果是“张维克”自己分包，就不需要加盖技术专用章并在代表处签名。第三，***并不知道华鼎公司与“张维克”之间的内部承包关系，只知道“张维克”是项目经理，代表华鼎公司。三、“张维克”代表华鼎公司与***签订内部承包合同属履行职务行为，系有权代理。“张维克”属华鼎公司的项目经理，有权代表其对外签订合同。四、退一步讲，“张维克”不属有权代理，也应能够构成表见代理。

华鼎公司辩称，一、华鼎公司并非案涉合同的相对方，***也没有举证证明其与华鼎公司存在事实上的分包关系。案涉合同载明发包人为“张维克”，合同落款处也是“张维克”签字确认，虽然加盖了技术专用章，但盖章明确载明“限于技术资料专用，其他一律无效”。案涉合同虽然有内部承包合同的字样，但并不能仅凭合同名称解读合同性质。二、张唯克与***签订案涉合同系超越权限的无权代理行为，华鼎公司未对该行为表示认可。项目经理应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订的项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使管理权。华鼎公司与发包人签订的总包合同明确约定工程分包需征得业主书面意见，故张唯克以华鼎公司名义签署分包合同不可能属于项目经理的授权范围。且根据华鼎公司与张唯克签订的《项目管理目标责任书》可知，张唯克对案涉项目属包工包料、自主经营。三、张唯克的行为构成表见代理属证据不足。***作为专业从事水电安装的施工人，应当知晓项目经理具有一定的权限范围，仅凭技术专用章就认定张唯克有权代表华鼎公司进行分包，充分说明其未尽到审慎的主要义务。

***一审诉讼请求：判令华鼎公司支付工程款1617618元，并支付自2019年9月16日起至实际履行日止按月息2分逾期付款损失（暂算至2021年4月16日止为549990.12元），以上合计2167608.12元。

一审法院认定事实：2010年12月28日，华鼎公司与宁波康尔房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，并签订《宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议书》二份，约定华鼎公司承包宁海隔水洋村村留地A、B地块工程，工程内容包括本工程所有建筑及地下室的土建、安装工程。2013年4月18日，***（乙方）与“张维克”（甲方）签订《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》一份，约定“张维克”将上述工程的消防、水电部分工程以包工包料形式承包给***，并约定工程造价暂定1200万元，结算造价按照消防、水电定额决算的总价下浮（包括业主下浮11％，公司税金、管理费10％，水电项目配套费2％，消防项目配套费6％），付款、结算方式按照公司签订的土建总承包施工合同中的付款、结算条款进行执行，该合同的甲方落款处加盖“宁波华鼎建设有限公司隔水洋A．B地块项目技术专用章（限于技术资料专用，其他一律无效）”。之后，***按照合同约定进行施工，并向华鼎公司领取工程款，其中部分领（付）款凭证的领款人处由“张维克”与***共同签字。2015年9月11日，华鼎公司与宁波康尔房地产开发有限公司在该院主持下协商解除了《建设工程施工合同》及相关补充协议书，并经该院委托，宁波市斯正项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见书。***退出涉案工程的施工后，因欠付工程款问题，遂诉讼至院。另，诉讼过程中，华鼎公司自认其与张唯克签订《项目管理目标责任书》，《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》由张唯克与***签订，上述责任书载明：工程名称为宁海隔水洋村村留地A、B地块工程；张唯克包工包料，自主经营，经济上自负盈亏；华鼎公司向张唯克收取按工程总造价10％的管理费用（包括各种税费）。

一审法院认为，根据***与华鼎公司的诉辩主张，双方主要争议焦点为***承建工程部分的付款责任主体的认定问题。根据***提供的《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》，该合同明确载明发包人为“张维克”，该合同落款处亦由“张维克”签名确认，虽然加盖“宁波华鼎建设有限公司隔水洋A．B地块项目技术专用章”，但该印章明确载明“限于技术资料专用，其他一律无效”，可见***对合同相对方为“张维克”明知且认可的，而***提供的部分领（付）款凭证虽载明领款人为***，但其中部分领（付）款凭证的领款人处由“张维克”与***共同签名，总承包人为转分包人向实际施工人代付工程款符合建设工程付款的日常交易习惯，且***也无其他证据表明“张维克”的行为存在有权代理华鼎公司的客观表象形式要素，故***要求华鼎公司承担工程价款付款责任的主张，于法无据，该院未予支持。华鼎公司以张唯克与本案存在利害关系为由向该院申请追加其为本案第三人并无必要，且张唯克亦非必须参加本案诉讼的当事人，该院对此未予准许。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费24141元，财产保全费5000元，均由***负担。

二审中，***提交证据一，施工现场照片、工程签证单、工程款支付申请表（部分）复印件一组，拟证明张唯克具有表见代理的外观。证据二，《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》，拟证明张唯克曾以“宁海隔水洋村村留地A、B地块项目部”名义发包给***。华鼎公司质证称对证据一真实性无异议，但不能证明待证事实。证据二属复印件，不予认可。本院审查后认为，证据一能否构成表见代理，下文予以论述。证据二属复印件，不予认定。

华鼎公司提交《项目管理目标责任书》，拟证明华鼎公司与张唯克之间系转包关系。***质证称，该证据真实性不清楚，即便是真实的，也不存在转包关系。本院审查后认为，华鼎公司与张唯克之间是否属于转包关系，不属本案审查范围，不予认定。

另外，***向本院申请调取***与张维克代表华鼎公司于2011年2月24日签订的《宁海隔水洋村A、B地块项目内部承包合同（水电、消防部分）》原件以及张唯克2011年1月至2015年缴纳社保情况的材料。本院审查后认为，***提供了该合同的复印件，其也认可该合同已作废，并被2013年4月18日签订的新合同替代，因2011年2月24日签订的合同与本案缺乏关联性，没有调取的必要。至于张唯克的社保记录，因张唯克是不是华鼎公司的员工，并不影响本案事实的认定，该证据也没有调取的必要。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要争议系***与华鼎公司之间是否存在建设工程承包关系。

首先，关于程序违法问题。***主张其与华鼎公司之间存在转包关系，应由其承担证明责任。至于案外人张唯克与华鼎公司之间是否存在转包关系，并不是本案审查的范围。在一审事实认定部分，华鼎公司自认其与张唯克签订了《项目管理目标责任书》，上述责任书载明张唯克包工包料等情况，这一事实认定是对华鼎公司自认的内容描述，并没有直接认定华鼎公司与张唯克存在转包关系。虽然华鼎公司事后撤回了《项目管理目标责任书》，但基于华鼎公司的自认，一审法院对该自认陈述予以认定，并不存在程序违法的情形。

其次，“张维克”是否有权代表华鼎公司签订案涉合同。依据《宁波华鼎建设有限公司内部承包合同（水电、消防部分）》，该合同明确载明发包人为“张维克”，落款处也是“张维克”签字，也就是说签订合同时，***应当知道合同的相对方为“张维克”，而非华鼎公司。不管“张维克”是不是华鼎公司员工，是不是项目经理，有没有权利代表华鼎公司签订合同，并不能改变“张维克”系合同相对方的事实。至于合同冠以华鼎公司内部承包合同称谓以及加盖了华鼎公司技术资料专用章，这并不是认定合同性质的主要依据。

最后，“张维克”的行为是否构成表见代理。表见代理不仅要具备代理的权利外观，也要求相对人善意无过失地相信行为人有代理权。在本案中，案涉合同是“张维克”以自己的名义与***签订，也由“张维克”自行签字，并没有加盖华鼎公司公章，不管“张维克”身份如何，是否有权代表华鼎公司，案涉合同均缺乏代理的形式外观，同时，这也难以认定***已尽到审慎注意义务。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24141元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长孙长虎

审判员马金平

审判员郑辉

二○二一年十月二十六日

书记员李婷