***与***、宁夏盛泰龙建筑有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）宁03民终388号

上诉人（原审原告）：***，男，回族，1972年3月25日出生，初中文化，住宁夏回族自治区青铜峡市。

委托诉讼代理人：何谦，宁夏世仑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：田进梅，女，回族，1979年6月15日出生，不识字，住宁夏回族自治区青铜峡市青镇草河村三队C3-78。系***妻子，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，回族，1968年5月18日出生，初中文化，住宁夏回族自治区青铜峡市。

被上诉人（原审被告）：宁夏盛泰龙建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市胜利街南桥市场三楼。

法定代表人：盛栗叶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高学峰，男，汉族，1966年12月1日出生，住宁夏回族自治区青铜峡市裕民街道办事处龙海花园43号楼4单元202室。系宁夏盛泰龙建筑有限公司职工，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：青铜峡市开元建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市永丰南街21号楼院内。

法定代表人：张元仁，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***，被上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司，被上诉人青铜峡市开元建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人何谦，被上诉人***、被上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司的诉讼代理人高学峰、被上诉人青铜峡市开元建筑工程有限责任公司法定代表人张元仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1、请求依法撤销青铜峡市人民法院作出的（2017）宁0381民初350号民事判决第一、三项，查清事实后依法改判；二、决定一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公。一、一审判决认定部分事实不清。1、一审判决认定上诉人从事危险作业时，未尽到合理的安全注意义务，对损害的发生具有一定的过失没有事实依据。上诉人一审提交的证据一已经明确证实，上诉人因工受伤，被上诉人***作为雇主主动承担全部责任，其负有全部责任。庭审中被上诉人***也明确向法庭说明，施工现场没有安全带，也没有其他防护措施。上诉人直接受被上诉人***指示在五米高的钢架上作业，该钢结构作业面应当提前由雇主和施工单位做好安全措施而没有任何安全防护措施。被上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司对此予以认可，认为生产范围较广无法提供安全网等安全措施。故，该起安全事故中，上诉人没有任何责任，一审判决其承担30%的责任无任何事实依据。2、一审认定上诉人母亲马淑花扶养费应由三人承担明显错误，且认定上诉人母亲马淑花和上诉人之子王锋扶养费金额计算错误。上诉人一审提交的证据八”青铜峡市余桥村村委会证明”证实，马淑花育有二子一女，长子王宝林已经去世18年之久，马淑花及王宝林遗孤一直由上诉人扶养。即使法律上免除不了一个出嫁十余年的女儿的扶养义务，但一审判决认定马淑花抚养费仍需王宝林承担三分之一责任明显错误，难道一个已亡故18年的人还要为活着的人承担扶养费吗？依照一审认定的上诉人母亲马淑花被扶养期限164个月，其子被扶养期限86个月标准，其母亲的扶养费应当为51889.32元，其子王锋抚养费应当为27210.25元，共计79099.57元。一审认定的39127.92元被扶养人生活费明显错误。3、一审认定上诉人伤情的误工期、护理期、营养期三期均未达到司法鉴定评定规范中最长期限，故分别降低三期期限进行认定无事实依据。上诉人在起诉时受伤就已经达到180日，仍然卧床不起，生活完全不能自理。时至今日上诉人仍然卧床不起，生活完全不能自理。法律规定被侵权人的误工期限最长可至定残前一日，护理期限最长达二十年，为此上诉人就鉴定机构评定的误工、护理期限太短而打抱不平。上诉人伤情及三期鉴定是由专门知识的医疗鉴定专家现场核实的，一审判决在没有任何相反的证据出示的情形下，随意降低专门机构的鉴定标准显然没有事实依据。二、一审判决适用法律不当，明显与客观事实不符，导致判决不公。1、一审认定上诉人对自身受损承担30%的责任既没有事实依据，又无法律依据。前述已经阐明，被上诉人***在庭审中已经明确自认，施工现场应当提前做好安全防护措施才能由劳务人员进场作业，但事实上其与宁夏盛泰龙建筑有限公司均表示现场没有设置任何安全防护措施。一审认定上诉人没有戴”安全帽”是错误的，上诉人妻子明确释明现场是戴安全帽作业的。一审认定上诉人没有戴”安全帽”就判定自负30%的责任没有任何事实和法律依据。上诉人身体受伤导致下肢截瘫，戴安全帽是保护颈椎及头部以上的防护，暂且不论上诉人戴了”安全帽”这一事实，退一万步讲，戴不戴安全帽和身体下肢截瘫有什么必然的关联性。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，只有在受害人存在重大过失和故意的情形下，才有可能减轻赔偿义务人的责任。而本案中上诉人受伤系安全生产事故所致，上诉人也是按照被上诉人***的指示在劳务过程中发生的事故，被上诉人***在事发后出具证明确认承担由其过错造成上诉人的一切损害责任，上诉人不存在过错情形无须承担任何责任。故，一审认定上诉人承担30%的责任无事实和法律依据。2、一审判决认定上诉人妻子田进梅护理费以宁夏最低工资标准1390元/月计算不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”上诉人田进梅作为护理人员，其误工损失是参照宁夏回族自治区2016年居民服务业和其他服务业职工平均工资计算护理费，该标准正是我区护理人员的标准，一审以最低工资标准显然有违法定标准。3、一审不支持上诉人精神损害抚慰金不符合法律规定。值得一提的是，一审对民事侵权中精神损害抚慰金是支持的，但不支持上诉人所主张的精神损害抚慰金原因是本案是提供劳务者受害责任纠纷适用无过错责任原则。既然一审法院已经知道提供劳务者受害责任纠纷适用无过错责任赔偿原则，那么，为何在划分责任时在上诉人没有任何过错的情形下又采用过错原则让上诉人自负30%的责任。同一份判决同一个侵权事实，却出现两个相互矛盾的归责原则，二者相互矛盾，对被告有利时采用过错责任原则，对原告不利时采用无过错责任赔偿原则，明显判决不公！4、一审法院收取案件受理费不符合法律规定。一审时上诉人主张的各项经济损失为405820.92元，实际支持155211.35元，但收取案件受理费仍然按照405820.92元以财产案件收取案件受理费7387元明显不符合法律规定。依据《诉讼费用交纳办法》（二）非财产案件按照下列标准交纳2款规定”涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。”本案系提供劳务者受害责任纠纷实质上是人身损害赔偿案件都以非财产案件收取案件受理费。一审法院将本案以财产案件性质收取案件受理费明显不符合法律规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，致使判决不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的请求，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。

被上诉人***答辩称，一、一审判决***承担30%的责任是正确的，因为***自身在作业中也有一定的过错，C型钢上面上的是螺杆，本人让他卸松，没让他抽掉，他把下面的卸松了，唯独上面那根他把螺杆抽掉了，导致C型钢没有任何固定的支架，从底下往上爬就跟上梯子一样，上的时候是没有办法系安全带的，上去以后站在固定的位置才能系安全带。上的过程中他抓着C型钢螺杆抽掉了，他和C型钢一起掉下来了，这个过错是他应该能注意到的。二、马淑花有三个子女，去世了一个，什么时候去世的不清楚，应该是在这个事故发生之前去世的。对被扶养人马淑花扶养费数额的变化本人不懂法律，法律怎么判的本人怎么接受。三、误工期、护理期、营养期的期限是合理合法的。对法院认定的田进梅的误工费本人认为合理合法，精神抚慰金不应支持。四、对于诉讼费，一审判决的是合理合法的。

被上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。***是否应承担责任，上诉人***认为在该起事故中不应承担责任的意见不能成立。一审时被上诉人***在叙述经过时说***派***攀爬钢构时特别强调要求***只把C型钢上的螺母拧松，不能把螺母拧掉，而***却违反***的操作命令，并非拧松而是把该螺母拧掉了，致使***在攀爬钢构时抓到了该被***拧掉螺母的C型钢，而从4米高的钢构上坠落地面受伤。***拧掉螺母的行为是严重的违反操作命令，违章作业行为，给坠落事故埋下了重大安全隐患，是***受伤事故的直接原因。因此***应当承担一定的责任。上诉人无过错的意见不能成立。

被上诉人青铜峡市开元建筑工程有限责任公司答辩称，一审判决正确，应于维持。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、被告***、开元建筑公司、盛泰龙建筑公司共同赔偿原告各项经济损失共计405820.92元，其中：医疗费2050.22元、误工费28800元（180天×160元／天）、护理费10060.80元（90天×117.79元/365元）、营养费9000元（90天×100元／天）、住院伙食补助费1600元（16天×100元／天）、交通费3000元、残疾赔偿金201488元（25186元／年×20年×40%）、被抚养人马淑花生活费103545.80元（18983.90元／年×13.636年×40%）、被抚养人王锋生活费27276.10元（18983.90元／年×7.184年×40%÷2人）、鉴定费1000元、律师费8000元、精神损害抚慰金10000元；2、准许原告保留对后续治疗等费用的诉权，待实际发生后再行起诉。

一审法院经审理查明：2016年3月24日，文锦二手车公司与被告盛泰龙建筑公司签订青铜峡市文锦二手车交易（市场）交易展厅建设工程施工合同。2016年5月6日，一层钢结构交易展厅一座在青铜峡市住房和城乡建设局进行工程项目直接分包备案，承包单位为宁夏盛泰龙建筑有限公司。2016年5月23日青铜峡市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为宁夏盛泰龙建筑有限公司。被告***个人进行交易展厅建设工程施工。

2016年4月10日开始，被告***雇佣原告***为建设工程提供劳务。2016年7月16日下午，原告***在钢结构交易展厅从事外墙打板作业登攀中，作业面C型钢脱落致原告***坠地受伤。原告***作业时未戴安全帽，被告***在作业区域也未采取防护措施。

2016年7月16日原告***在青铜峡市人民医院治疗，当天转入宁夏医科大学总医院住院治疗，诊断为：胸12椎体爆裂骨折并双下肢不全瘫、腰3椎体爆裂骨折、腰3、4椎体右侧横突骨折，行T11-14椎弓根钉内固定，T12全椎板切除减压，T11-T12、L2-L4后外侧植骨融合术。8月1日原告***出院，医院建议：1、出院后绝对卧床4-6周；2、出院后一月到门诊复查，每周一、二到专家门诊复诊。原告***支付门诊治疗费2050.22元，被告***支付住院费135055.89元，支付门诊治疗费和药品款1802.28元。2016年11月1日支付救护车接送原告复诊费600元。原告***2016年9月1日、11月1日和2017年1月3日到宁夏医科大学总医院复查。

2016年12月23日，吴忠法庆司法鉴定所依据原告***申请，出具司法鉴定意见书，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致死等级》，鉴定***的伤残程度属于七级伤残。2017年1月4日，吴忠法庆司法鉴定所依据原告***申请，出具司法鉴定意见书，参照《人身损害赔偿误工期、护理期、营养期评定规范》，鉴定***误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告***共计支付鉴定费1000元。

2017年3月23日，吴忠法庆司法鉴定所依据原告***申请，出具司法鉴定意见书，参照《人体损伤致残程度分级》及伤残等级划分依据规定，鉴定***的伤残程度属于七级伤残。

2016年7月27日，被告***给原告***出具证明，载明：***在我***工地干活出工伤，医院一切费用有（由）我***成（承）担，以后一切我成（承）担。

原告***2016年4月-7月在被告***工地出勤分别为21天、15.5天、28天、13天，日工资160元。

原告***姊妹三人。原告***与田进梅1998年12月结婚，2005年9月24日生育儿子王锋，户籍所在地均为余桥村二组。原告***母亲马淑花1950年3月5日出生，户籍所在地为余桥新村。2015年年底，***、田进梅、王锋、马淑花户籍类别登记为城镇家庭户。

2017年1月9日，原告***委托诉讼代理律师，交纳律师代理费8000元。

2016年3月8日，文锦二手车公司与被告开元建筑公司签订青铜峡市文锦二手车交易（市场）综合楼建设工程施工合同。

一审法院认为，本案中，对***作为实际施工人和雇佣原告提供劳务，以及原告提供劳务中受伤的事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。本案主要涉及以下几个争议问题。

（一）涉案工程承包人的问题。

被告盛泰龙建筑公司辩称其只是签订合同，没有将工程交给***施工，但涉案建设工程施工合同、施工许可证等显示施工单位为盛泰龙建筑公司，被告盛泰龙建筑公司也未提供证据证实被告***如何承包的工程，其辩解理由不能成立。认定被告盛泰龙建筑公司为涉案工程的法定承包人，被告开元建筑公司不是涉案工程的承包人。

（二）民事责任问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告***作为雇主应当依法承担无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事危险作业时，未尽到合理的安全注意义务，对损害的发生具有一定的过失。综合本案发生的原因，酌定被告***承担70%的赔偿责任，原告承担30%的赔偿责任。被告盛泰龙建筑公司作为涉案工程的法定承包人，对被告***应承担的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。被告开元建筑公司不是涉案工程的承包人，不承担民事赔偿责任。本案系侵权责任纠纷，原告既向被告***主张赔偿，还向被告盛泰龙建筑公司主张赔偿，法院也确定被告盛泰龙建筑公司承担连带赔偿责任，同时过错原则是侵权责任纠纷的基本原则，应当以本案事实对纠纷责任依法进行确定。

（三）原告损失的计算问题。

1、医疗费用的计算。本案的医疗费用的计算包括原告支付的费用和被告支付的费用。原告支付门诊治疗费2050.22元，被告***支付原告住院费135055.89元、门诊治疗费和药品款1802.28元。原告医疗费用共计为138908.39元。

2、误工费、护理费、营养费的计算。司法鉴定意见书鉴定***误工期、护理期、营养期，均采用评定规范中最长期限，本院不予采信，确定原告的误工期150天，护理期75天，营养期75天。原告受伤前日工资160元，原告的误工费为24000元。原告主张妻子田进梅作为护理人员，以居民服务业和其他服务业职工平均工资计算护理费，因未提供田进梅从事服务业的证据，也未提供田进梅从事其他工作证据，该主张不予支持。田进梅为镇区居民，护理费标准以宁夏最低工资标准1390元／月计算，护理费为3475元。原告主张营养费符合规定，予以支持，营养费为7500元。原告主张住院伙食补助费符合规定，予以支持，住院伙食补助费为1600元。

3、交通费的计算。原告提供交通费票据不够完整，但原告支付出院和复查的出租车费用属于合理支出，应当予以支持，原告交通费酌定为2000元。被告***支付原告银川转院交通费600元，应当计算在本案交通费之中，交通费共计2600元。

4、残疾赔偿金的计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费不在赔偿范围之内，计入残疾赔偿金的计算标准中，残疾赔偿金分别计算被扶养人生活费和残疾赔偿金两项赔偿费用，统一表述为残疾赔偿金，不再表述被扶养人生活费。

人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地（户籍所在地）等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。***、田进梅、王锋、马淑花户籍类别登记为城镇家庭户，居住区域余桥村为镇区，应当认定为城镇居民，残疾赔偿金以城镇居民人均收入计算。被告辩解适用农村居民标准计算的理由不予采纳。

2017年3月23日吴忠法庆司法鉴定所鉴定***的伤残程度属于七级伤残，被告虽提出异议，但未申请重新鉴定，该鉴定意见为原告最终伤残等级。

本案原告的残疾赔偿金（不包括被扶养人生活费）为城镇居民人均收入25186元／年×20年×40%=201488元。

原告被扶养人生活费以城镇居民人均消费支出18983.90元／年计算。原告有母亲马淑花和儿子王锋两个被扶养人，赔偿总额以累计不超过城镇居民人均消费支出18983.90元／年计算。王锋2005年9月出生，至事故发生时为十周岁又十个月，尚需给付7年又两个月的被扶养人生活费，共计为86个月。马淑花1950年3月出生，至事故发生时66周岁又4个月，计算被扶养人生活费时间为20年减去超过60周岁部分，为13年又8个月，共计164个月。王锋有原告和田进梅两个扶养人，马淑花有包括原告在内三个扶养人，应当分别计算。鉴于本案马淑花的计算期限长于王锋的计算期限，分别计算86个月和78个月，为22675.21元和16452.71元，共计39127.92元。

本案残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）总额为240615.92元（201488元+39127.92元）。

5、鉴定费的计算。原告起诉前两次鉴定支付鉴定费1000元，在诉讼中进行的司法鉴定未支付鉴定费，考虑到原告的伤情确需司法鉴定，同时鉴定机构未收取后一次鉴定费是基于之前鉴定原因，对原告诉前支付的鉴定费确定为赔偿范围，予以确认。鉴定费认定为1000元。

6、委托代理律师费用问题。法律对人身损害赔偿范围进行了明确界定，原告主张的赔偿范围不能超过法律规定的赔偿范围。原告主张委托代理律师费用不属于法律规定的赔偿范围，同时也无证据证实双方当事人约定该费用由被告***承担，原告该主张无法律依据和约定依据不予支持。

7、精神损害抚慰金问题。赔偿精神损害抚慰金应当是侵权人存在过错，本案是提供劳务受害者责任纠纷，适用无过错责任赔偿原则，原告主张精神损害抚慰金的诉求不符合法律规定，不予支持。

以上原告各项经济损失共计418099.31元，其中：医疗费用138908.39元、误工费为24000元、护理费3475元、营养费7500元、残疾赔偿金240615.92元、鉴定费1000元、交通费2600元。

综上所述，被告***赔偿原告各项经济损失418099.31元的70%，即292669.52元。被告***已支付的各项费用137458.17元因计算在赔偿费用之中，应当从中予以扣减。对***的赔偿义务被告盛泰龙建筑公司依法应当承担连带赔偿责任，被告开元建筑公司依法不承担责任。原告主张准许保留对后续治疗等费用的诉权，待实际发生后再行起诉的诉求，因本案系侵权责任纠纷，并非确认之诉，同时法律对后续治疗等费用的处理规定也清楚明确，无需在本案中予以确认，原告该诉求本案不予处理。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：一、被告***赔偿原告***各项经济损失292669.52元，已支付137458.17元，再付155211.35元,于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宁夏盛泰龙建筑有限公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7387元，原告***负担4560元，被告***负担2827元。

二审中，上诉人***、被上诉人***、宁夏盛泰龙建筑有限公司、青铜峡市开元建筑工程有限责任公司均未提供新证据。

本院经审理查明的基本事实除被扶养人马淑花扶养人应为两人并非原审认定的三人外，其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***在劳务伤害中是否存在过错，是否应承担一定的责任。根据案件事实上诉人***是在没有安全防护措施的情况下徒手攀爬钢筋架构的，作为具有完全民事行为能力的人，且经常从事高空建筑作业，安全防护措施是从事高空作业的前提，是一般应注意的事项，否则可以拒绝从事高空作业，但其在没有安全防护措施的情况下进行作业，能够预见高空作业中可能发生的损害后果，但其抱有侥幸心理，仍从事作业，其行为本身就是一种过错行为，依法理应承担一定的责任，但鉴于没有提供安全防护措施主要责任在被上诉人***，上诉人责任应调整为承担20%责任为宜。对被扶养人抚养费的计算问题，原审认定马淑花的抚养人为三人，因马淑花一个儿子早已过世，因此马淑花的抚养费应按两人进行计算。上诉人上诉主张两被扶养人的抚养费应计算为79099.57元，有事实和法律依据，应予认定。对上诉人的误工期、护理期、营养期以及护理人护理费计算的标准原审认定期限及数额较为合理，应予维持。对精神抚慰金，原审结合案件的特性没有予以支持并无不当。对于诉讼费用的承担，原审法院按照一审责任比例（除去被上诉人已支付的费用）进行划分承担并无不当。但在二审中因双方承担责任比例有所变化，二审予以重新划分诉讼费用的承担。

综上所述，上诉人***上诉请求部分成立,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初350号民事判决第三项；

二、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初350号民事判决第一项为被上诉人***赔偿上诉人***各项经济损失366456.77元，已支付137458.17元，再支付228998.6元，于本判决生效之日起十日内付清；

三、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初350号民事判决第二项为被上诉人宁夏盛泰龙建筑有限公司对被上诉人***上述赔偿费用承担连带赔偿责任。

一审案件受理费7387元，由上诉人***负担4045元，由被上诉人***负担3342元。二审案件受理费7387元，由上诉人***负担4045元，由被上诉人***负担3342元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈秀霞

审　判　员　　王　平

代理审判员　　刘　磊

二〇一七年七月二十四日

书　记　员　　王蓓蓓