某某、山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3012号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月27日出生，汉族，住山东省沂源县。

委托诉讼代理人：鹿成义，沂源公正法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会，住所地山东省沂源县新城路亿客家大楼东侧。

法定代表人：任相安，主任。

委托诉讼代理人：杜春来，山东鲁沂律师事务所律师。

原审第三人：沂源县东方建筑安装工程有限公司，住所地山东省沂源县南鲁山镇驻地。

法定代表人：徐加生，经理。

上诉人***与上诉人山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会（以下简称西沙沟居委会）及原审第三人沂源县东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服山东省沂源县人民法院（2021）鲁0323民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决第一项中“支付***工程款40626.23元”改判为“支付***工程款67000元”，比原判增加26373.77元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实基本清楚，上诉人承包施工了案涉4号楼（被上诉人开发的小产权大龄青年楼）的水电两项工程。工程竣工交付后，通过审计两项工程款为337646.95元，扣除被上诉人提供的材料费154380.10元，余款都应当归上诉人所有。原判将企业管理费28640.62元扣除，没有事实根据和法律依据。从双方的合同履行上，由被上诉人提供材料，由上诉人进行施工，对项目工程包括施工人员、质量、技术、设备、安全等进行管理，被上诉人不参与施工管理：从习俗和交易习惯上，本村所有小产权楼房也是没有办理法定手续，将审计定案值扣减材料费用，余款全部归施工人所有：从法律上，被上诉人也无取得上诉人施工项目的企业管理费的权利和依据，建筑施工企业管理费是施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费等。因此上诉人作为施工人：应当享有案涉28640.62元，原判将此款项扣除归被上诉人所有，于法无据。同时，从村委账目上，村委欠上诉人工程款款余额为67000元。上诉人起诉前到村委会计那里催要工程款，账目清楚。无非起诉后被上诉人掌控账目而拒不出示（本案中被上诉人始终不提供账目，当然完全可以分配让其承担更大的举证责任和不利后果），故上诉人实事求是的诉讼请求为67000元。通过水电工程款审计为337646元，扣减材料款154380元、支付施工费114000元，可以明确尚欠施工费69266元。与原告主张的67000元相差2266元，但原告明确可以放弃该2266元。综上所述，被上诉人拖欠上诉人工程款67000元，事实清楚，证据充分，请求二审依法纠正一审判决。

西沙沟居委会对***的上诉辩称，同上诉意见。

西沙沟居委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审原告所诉工程是原审被告和沂源县土门建筑公司订立的施工合同，工程款由原审被告与沂源县土门建筑公司结算，因沂源县土门建筑公司原因现双方未结算完毕。原审原告所诉案涉工程部分分项工程，应当由原审原告和施工方进行结算，不应当直接向原审被告索要工程款。原审原告从原审被告处领取的部分工程款应当在结算时由原审被告从沂源县土门建筑公司应付工程款中扣除。二、原审原告认为的所谓审计报告是案涉工程完工后原审被告和第三人之间，针对相应的分项进行核算和进行结算而未完成的结算材料，这份证据和原审原告之间不存在任何关联性。原审原告在计算相关诉讼请求标的额时涉及的数据不是原审原被告之间的结算数据，此报告相应的分项明细也不仅仅是材料款和施工款，其中还涉及到企业管理费，甲方直接供材未审计的数额及相应的税款等，所以，假使这份报告由原审被告和第三人予以确认，那么，相应的数据也不能证实原审原被告存在施工欠款的金额，这份报告由于第三人的原因迟迟未盖章，未生效，也和原审原告没有直接联系，不能作为认定拖欠被上诉人款项的证据使用。三、原审原被告之间不存在欠款的事实，更不存在计算经济损失的问题。一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款没有事实和法律依据，通过上诉人自己核实的案涉工程款早已经付清。

***对西沙沟居委会的上诉辩称，西沙沟居委会认为与***之间不具有合同关系，而是和第三人建立施工合同关系完全与事实不符。涉案合同存在于西沙沟居委会和***之间，第三人仅是土建工程承包合同当事人，一审认定的事实清楚，西沙沟居委会的上诉理由不成立。

东方建筑公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付安置楼4号楼水电施工费67000元；2、赔偿经济损失(自2009年11月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清日止，按照同期银行间同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算)；3、判令被告支付源中花园6号楼电安装费4000元，赔偿经济损失2000元；4、诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告撤回第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：2006年8月4日被告山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会（曾用名沂源县南麻镇西沙沟村村民委员会）与第三人沂源县东方建筑安装工程有限公司（曾用名沂源县土门建筑工程公司）签订建筑工程施工合同一份，将本村四号住宅楼设计施工图中的土建、装饰、给排水、电、暖的施工任务发包给东方建筑公司，合同签订后，东方建筑公司对上述承包范围中的水、电等工程未实际施工。被告西沙沟居委会将合同范围内的水电安装工程另行发包给原告***施工，双方未签订书面合同，施工完毕后，西沙沟居委会委托淄博金正工程造价咨询有限公司对本村四号住宅楼水电暖工程进行审计，2009年11月25日该公司出具金正（审字）2008第113号《关于沂源县南麻镇西沙沟村四号住宅楼工程结算的审核报告》，审核依据按照基建工程予（结）算审核工作程序，依据建设单位提供的竣工图纸、图纸会审、设计变更、施工合同（及补充协议）、施工签证、甲方供材表或材料价格认定单、结算书等有关结算资料，并对有关项目进行现场实测实量。审定结果，确定本工程的审核定案值为：电施工程提报价316032.87元，审定值222067.34元，其中包含企业管理费19549.08元，未计价主材105124.22元；水施工程，提报值170188.52元，审定值115579.61元，其中包含企业管理费9091.54元，未计价主材49255.88元，综上，水、电两项工程审定值合计337646.95元，含未计价主材154380.10元，企业管理费28640.62元。在该工程造价审计咨询报告书中工程造价咨询核定表施工单位栏沂源县土门建筑公司未加盖公章。一审法院调取的沂源县历山街道办事处农村经济管理服务中心关于山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会与***明细账载明，截至2021年1月29日西沙沟居委会支付给原告***款项214717元，其中包含2008年10月20日支付补偿占地款10000元、2007年9月19日支付四号楼电器材料款89963元、2017年9月20日支付电线款754元，此后，未再付款。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。以案涉民事法律事实发生的先后顺序为时间轴分析，案涉建设工程施工合同的成立及履行时间等引起民事纠纷的法律事实均发生于民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条之规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原告***系自然人不具有建筑施工企业资质，其与西沙沟居民委员会之间形成的案涉住宅楼水电安装施工合同无效。但案涉工程已交付使用，且被告未提出质量异议，原告***均有权要求被告支付工程价款。对于工程价款的结算问题，双方未作出书面约定，但原告同意按金正（审字）2008第113号审核报告作为工程款的计价依据，淄博金正工程造价咨询有限公司出具《关于沂源县南麻镇西沙沟村四号住宅楼工程结算的审核报告》虽系被告单方委托，且被告对该审核报告已签章确认，该审核报告可以作为原告施工项目的计价依据，但是***并无挂靠或借用第三人东方建筑公司建筑施工企业资质，该公司并不收取原告企业管理费，因此上述报告中企业管理费28640.62元应当从被告应付案涉工程款中扣除。另，依据上述审核报告审核依据按照基建工程予（结）算审核工作程序，依据建设单位提供的竣工图纸、图纸会审、设计变更、施工合同（及补充协议）、施工签证、甲方供材表或材料价格认定单、结算书等有关结算资料，虽然审核报告中的未计价主材数额154380.10元大于被告付款明细中原告领取支付的四号楼电器材料款89963元、电线754元，计款90717元，但不排除被告其他方式供材，故，审核报告中的未计价主材款154380.10元，应当从被告应付原告工程款项中扣除，综上，水、电两项审定值合计337646.95元，扣除未计价主材154380.10元，企业管理费28640.62元，被告应付工程款数额为154626.23元。沂源县历山街道办事处农村经济管理服务中心关于山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会与***明细账载明，截至2021年1月29日已付***214717元，其中包含补偿占地款10000元、四号楼电器材料款89963元、电线754元，实际支付工程款114000元，尚欠40626.23元。对原告要求被告支付工程款67000元并赔偿逾期付款经济损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持，其他部分予以驳回。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会于判决生效后三日内支付原告***工程款40626.23元，并赔偿逾期付款利息，以40626.23元为基数，自2009年11月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清日止，按照中国人民银行授权全国银行业间公布的一年期贷款市场报价利率年利率3.85%计付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，变更诉讼请求后收取1475元，由原告负担580元，被告山东省淄博市沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会负担895元。

二审中，西沙沟居委会提交收据复印件一宗，拟证实***已领取了214717元的款项。并陈述称，***当时领取这些款项只因西沙沟居委会认为其是案涉工程的经办人，而不能证明其他问题。***对上述证据质证称，该证据一审已经质证过，认可一审已经查明的领取214717元。经本院审查，一审中一审法院调取了沂源县历山街道办事处农村经济管理服务中心关于西沙沟居委会与***的明细账，并据此查明***领取款项214717元。因此，西沙沟居委会在提交的上述证据一审法院已经进行调取，不属于新证据。亦不能证实西沙沟居委会的上诉主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、西沙沟居委会是否系案涉诉争工程款的偿付主体；二、淄博金正工程造价咨询有限公司作出的案涉审核报告能否作为认定本案事实的依据；三、***能否取得案涉工程的企业管理费。关于焦点一。东方建筑公司在本案中认可案涉工程其未进行施工，西沙沟居委会亦认可案涉工程系***进行施工，再结合已经查证的西沙沟居委会向***支付工程款及将***就工程款的债权计入账目的事实，西沙沟居委会与***之间就案涉水电工程形成了事实上的权利义务关系。一审认定西沙沟居委会系案涉工程款的偿付主体符合本案实际。关于焦点二。审核报告系淄博金正工程造价咨询有限公司受西沙沟居委会委托作出，西沙沟居委会亦在该审核报告中签字予以确认。在此情形下，一审判决依据该审核报告对于案涉水电工程价款予以认定并无不当。关于焦点三。《住房和城乡建设部、财政部关于印发的通知》中对于企业管理费进行了规定，企业管理费系建筑安装企业组织施工生产经营管理所需费用，即该费用受让主体是企业而非自然人。因此，***并不具备施工资质和取费资格，其主张西沙沟居委会按照审核报告向其支付企业管理费缺乏法律依据。综上所述，***、西沙沟居委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1275元，由上诉人***负担459元，由上诉人山东省沂源县历山街道办事处西沙沟居民委员会负担816元。

本判决为终审判决。

审判长　侯　康

审判员　刘　宁

审判员　胡晓梅

二〇二一年九月二日

书记员　刘　健