范某2、某某二审行政判决书

云南省高级人民法院

行政案件判决书

（2020）云行终451号

上诉人范某2、周琼、范某1（以下简称范某2等3人）、西山区人民政府（以下简称区政府）因范某2等3人诉其行政强制及赔偿一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2019）云01行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人范某2（范某1法定代理人）、周琼及其委托代理人邵卉芳、李露露，上诉人区政府委托代理人王立伟、董明，第三人昆明宝华房地产开发有限公司（以下简称宝华公司）委托代理人杨昆渝、陈俊宇，第三人云南速迁房屋拆迁工程有限公司（以下简称速迁公司）委托代理人何昌义到庭参加诉讼。本案经报请批准，协调期间扣除审限。本案现已审理终结。

范某2等3人上诉称，一、一审法院酌情确定的赔偿屋内财产损失人民币100000元、精神抚慰金50000元过低。其三人于深夜被从家中赶出，尤其范某1年仅13岁，受惊吓至今常突然惊醒哭喊，强拆给其造成了严重后果。二、一审法院对于房屋损失赔偿酌情按每平方米8000元不合理，其周边房屋的市场价是15000元至17000元不等其取中间价格16000元是合理的。三、过渡安置标准确定为每平方米14元不合理。目前昆明市的租房价格居高不下，其主张每平方米20元符合市场行情。请求撤销原判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由区政府承担。 区政府上诉称，一、范某1非适格原告，未举证证明涉案房屋属于家庭共有财产。二、区政府未对涉案房屋实施过或委托、安排他人实施过拆除行为，依法不应当承担赔偿责任。其已举证证明房屋是案外人拆除，案件现在公安机关侦查中。三、财产损失酌情100000元明显不妥；判决精神抚慰金50000元于法无据，国家赔偿范围限于直接损失，特殊情况才下可以适用精神抚慰金。范某2等3人无据证明符合法定的精神抚慰金赔偿情形；一审酌情认定案涉房屋的赔偿标准为每平方米8000元且按照房屋总面积计算没有法律依据，判决显失公允。案涉房屋为集体土地上的农村宅基地自建房，其价值应当与其所在的同村其余村民的房屋价值一致，赔偿标准应当一致。一审法院在判处对房屋进行货币补偿的同时，另行计算判决过渡费至付清之日无据。过渡费的产生须以被拆除房屋回迁为前提，选择货币补偿的，过渡费即不应产生。请求撤销原判1-5项，驳回范某2等3人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由范某2等3人承担。

一审法院查明：范某2等3人居住于昆明市西山区房屋。2003年1月25日范某2取得《国有土地使用权证》，该土地系划拨土地，用途为住宅，土地使用权面积为50.67平方米。范某2等3人在该土地上建盖6层房屋，属于昆明市西山区城中村改造3号片区范围内。2013年2月5日区政府（甲方）与乙方昆明西成置业有限公司，丙方宝华公司签订了《昆明市西山区城中村改造3号片区城中村改造项目实施协议》，确定甲方负责组织实施征地、拆迁、安置工作；乙方作为改造项目具体实施单位主导本项目开发整理；丙方作为社会投资人负责提供项目所需资金。2014年8月11日区政府的办公室作出了《关于批转执行的通知》。区政府棕树营街道办事处城中村改造3号片区指挥部（以下简称指挥部）作出棕3指〔2014〕1号《西山区城中村改造3号片区（上栗村、下栗村、江家桥村、新村、土堆一组）项目征地拆迁补偿安置细则（集体部分）》。2015年2月5日指挥部（甲方）与第三人速迁公司（乙方）签订了《拆迁、拆除委托合同》甲方委托乙方并授权乙方实施本项目拆迁、拆除工程，拆迁代理费为拆迁补偿总金额（建构筑物实体货币补偿、搬迁停产停业补助、搬家费、奖励费，18个月回迁安置过渡费及政府认定的回迁安置房成本）的1.06%；拆除部分，以料抵工，不再另行计价。甲方负责处理、发布该项目拆迁房屋内的房屋拆迁通告，负责向乙方通告与本拆迁项目相关的测绘、评估、造价等资料，提供办理拆迁相关手续所需的各种有效文件资料。乙方在规定的时间内负责办理拆迁所需相关手续，在规定的时间内完成拆迁范围内各建（构）筑物的拆迁及拆除工作。2017年1月7日范某2等3人的房屋被强制拆除，2017年1月16日，昆明市公安局西山分局立案，犯罪嫌疑人投案自首被刑事拘留，该分局以故意毁坏财物向昆明市西山区人民检察院报请批准逮捕，昆明市西山区人民检察院以证据不足不予批捕，昆明市西山区公安分局对前述犯罪嫌疑人变更了刑事强制措施为取保候审，该案尚未侦查终结。范某2等3人曾以财产损害赔偿纠纷，以指挥部、宝华公司、速迁公司为被告向昆明市西山区人民法院提起民事诉讼，2018年6月8日昆明市西山区人民法院作出（2018）云0112民初8269号《民事裁定书》裁定，驳回范某2等3人的起诉。2018年9月21日范某2等3人向昆明中院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。请求：一、确认区政府强制拆除范某2等3人位于昆明市西山区房屋的行政行为违法；二、判令区政府强制拆迁造成范某2等3人经济损失7394720元（其中被损害房屋的价值为383.42平方米×每平方米16000元等于6134720元，被埋压财物损失为960000元，3人的精神损失抚慰金为300000元）；三、判令区政府支付范某2等3人过渡费到付清本案全部赔偿款结清之日。（从2017年1月7日开始按383.42平方米×每月20元人民币）；四、本案诉讼费由区政府承担。同日昆明中院作出（2018）云01行初207号《行政裁定书》裁定不予立案。范某2等3人不服上诉后，2018年11月30日云南省高级人民法院作出（2018）云行终348号《行政裁定书》裁定，一、撤销昆明中院（2018）云01行初207号行政裁定；二、本案指令昆明中院予以立案。2019年1月10日昆明中院予以立案受理。

一审法院认为，关于周琼、范某1是否合格原告的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第一款规定“受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。”本案范某2与周琼系夫妻，范某1系范某2与周琼的女儿，被拆除的房屋系家庭共有财产，范某2等3人针对拆除自己房屋的强制行为提起本案行政诉讼及行政赔偿诉讼，具有合格的原告资格。区政府认为周琼、范某1不具备合格原告资格的诉讼观点不能成立。关于范某2等3人的涉案房屋是否区政府拆除及拆除行为是否合法的问题。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害事实提供证据。”《关于适用的解释》第四十七条第一款规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就损害情况承担举证责任。”本案2013年2月5日区政府（甲方）与乙方昆明西成置业有限公司，丙方宝华公司签订了《昆明市西山区城中村改造3号片区城中村改造项目实施协议》。2014年8月11日区政府的办公室作出了《关于批转执行的通知》。昆明市西山区人民政府棕树营街道办事处城中村改造3号片区指挥部作出棕3指〔2014〕1号《西山区城中村改造3号片区（上栗村、下栗村、江家桥村、新村、土堆一组）项目征地拆迁补偿安置细则（集体部分）》。2015年2月5日昆明市西山区人民政府棕树营街道办事处城中村改造3号片区指挥部（甲方）与第三人速迁公司（乙方）签订了《拆迁、拆除委托合同》，从上述证据能够证明，本案征收房屋的责任主体为区政府。其确定的负责实施征收的主体为棕树营街道办事处，由第三人宝华公司作为社会投资人参加征收，第三人速迁公司负责具体的征收补偿安置工作，范某2等3人的涉案房屋位于征收范围之内。2017年1月7日范某2等3人的房屋被强制拆除。区政府所举证据不能证明其没有拆除范某2等3人的房屋，其称系案外人拆除范某2等3人的房屋，犯罪嫌疑人自首。经查公安机关确实对投案自首的犯罪嫌疑人立案侦查，但至今并未侦查终结。因此，区政府认为范某2房屋系案外人拆除的观点并不能成立。即区政府并不能证明范某2等3人房屋系案外人拆除，则根据上述法律、司法解释的规定能够确认，区政府拆除了范某2等3人的涉案房屋，且拆除房屋的行政强制执行行为缺乏法律依据和事实根据，行政程序也明显违法不当，依法应予判决确认违法。关于范某2等3人的赔偿请求能否支持，如何支持的问题。范某2等3人提出了“一、确认区政府强制拆除范某2等3人位于昆明市西山区房屋的行政行为违法；二、判令区政府强制拆迁造成范某2等3人经济损失7394720元（其中原告被损害房屋的价值为383.42平方米×每平方米16000元等于6134720元，范某2等3人被埋压财物损失为960000元，范某2等3人的精神损失抚慰金为300000元）；三、判令区政府支付范某2等3人过渡费到付清本案全部赔偿款结清之日。（从2017年1月7日开始按383.42平方米×每月20元人民币）”的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他侵害的，按照直接损失给予赔偿。”从本案证据证明的事实看，范某2等3人主张的被埋压财物损失是客观存在的，但是其要求赔偿960000元人民币过高，又未提供充分的证据，考虑到一般家庭生活必需等情况，可酌情确定该项损失为人民币100000元为宜；范某2等3人的精神损失抚慰金，考虑到区政府于深夜擅自从家中将范某2等3人赶出情节较为恶劣，范某1未成年受到惊吓身心受到伤害的情况，对此项请求酌情确定予以赔偿人民币50000元。关于范某2等3人房屋的损失，首先其房屋的面积为383.42平方米具有合理性；其次，赔偿标准，其主张16000元／平方米过高，考虑到市场等因素，酌情确定为8000元／平方米。区政府应当对拆除范某2等3人涉案房屋支付赔偿金人民币3067360.00元。范某2等3人主张的“过渡安置费从2017年1月7日开始按383.42平方米×每月20元人民币”属于拆除房屋造成的直接损失，依法应当予以赔偿，但是，由于范某2等3人主张的20元／平方米的标准缺乏依据，因此应当不予全部支持。酌情确认区政府应当对拆除范某2涉案房屋支付过渡安置费按每月5367.88元的标准（按383.42平方米，14元／ｍ2）向范某2等3人赔偿自2017年1月7日起至赔偿金付清之日止的过渡安置费（居住利益损失）。综上，本案区政府行政主体和被告适格，范某2等3人具有合格的原告资格，宝华公司、速迁公司具有本案第三人的合格资格。区政府拆除涉案房屋的行为违法，应当承担相应的行政赔偿责任。范某2等3人的起诉符合法律规定，其提出由区政府赔偿埋压财物损失、精神损失抚慰金、房屋损失和过渡安置费诉讼请求成立，依法酌情予以支持。范某2等3人提出的其他赔偿请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第二款、第十四条第二款、第三十五条、第三十六条第（八）项，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《关于适用的解释》第四十七条第一款、第六十八条第二款，《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条、第二十三条、第三十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：一、确认区政府强制拆除范某2等3人位于昆明市西山区房屋的行为违法；二、由区政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2等3人赔偿房屋内财产损失费人民币100000元的赔偿金；三、由区政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2等3人赔偿精神抚慰金人民币50000元；四、由区政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2等3人赔偿房屋损失赔偿金人民币3067360.00元；五、由区政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2等3人赔偿过渡安置费按每月5367.88元的标准赔偿自2017年1月7日起至赔偿金付清之日止的过渡安置费（居住利益损失）；六、对范某2等3人的其他诉讼请求予以驳回。案件受理费50元由区政府承担。

本院认为，一、关于拆除行为的责任由谁承担的问题。本案征收房屋的责任主体为区政府。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。首先，区政府确定的负责实施征收的主体为棕树营街道办事处，由第三人宝华公司作为社会投资人参加征收，第三人速迁公司负责具体的征收补偿安置工作，范某2等3人的涉案房屋位于征收范围之内。其次，2017年1月7日范某2等3人的房屋被强制拆除。区政府所举证据不能证明其没有拆除范某2等3人的房屋，其称系案外人拆除范某2等3人的房屋，且犯罪嫌疑人已自首。然而从查明事实看，虽公安机关对犯罪嫌疑人已立案侦查，但至今并未侦查终结。因此，区政府认为范某2房屋系案外人拆除的观点并不能成立。根据上述法律规定能够确认区政府拆除了范某2等3人的涉案房屋，且拆除房屋的行政强制执行行为缺乏事实根据和法律依据，行政程序也明显违法不当，依法应予判决确认违法。 二、关于精神损害抚慰金是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。据此，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民合法权益应当支付相应的精神损害抚慰金的前提条件，包括“致人精神损害”并“造成严重后果”。本案为范某2等3人因房屋被强制拆除提起的确认行政强制拆除违法及赔偿之诉，但是范某2等3人对于其所提起的精神损害抚慰金主张依据的主要理由为其受到惊吓身心受到损害，对此其仅有述称，未能提供相关证据证明存在精神损害及造成严重后果的事实。故一审对其该项请求予以支持缺乏事实和法律依据，一审适用法律错误，本院对此予以纠正。 三、关于屋内物品损失赔偿是否恰当的问题。本案实施强制拆除过程中，未对被拆除房屋内的物品进行清点登记造册，也未妥善保管和依法处理，导致范某2等3人对屋内物品损失的具体数额无法举证，在此情形下，一审法院运用逻辑推理和生活经验，结合范正权等3人的诉讼请求，酌定其实际损失，判决区政府承担相应的赔偿责任并无不当。 四、关于过渡费判决是否恰当的问题。过渡费虽然一般是对房屋被征收人于产权调换房屋或者安置房屋交付前的特定过渡期限内，因另寻住房搬迁所产生的损失或者增加的费用的补偿，但本案范某2等3人因房屋被强制拆除，导致其另寻住房居住，产生相应损失，故一审法院比照该情形支持范某2等3人的主张恰当。然而按照赔偿不低于补偿的原则，范某2等3人提出的每平方米20元的主张符合实际情况，一审未考虑实际情况不支持范某2等3人的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院部分依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初4号行政判决的第一、二、四、六项，即：“一、确认被告昆明市西山区人民政府强制拆除原告范某2、周琼、范某1位于昆明市西山区房屋的行为违法；二、由被告昆明市西山区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告范某2、周琼、范某1赔偿房屋内财产损失费人民币100000元的赔偿金；四、由被告昆明市西山区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告范某2、周琼、范某1赔偿房屋损失赔偿金人民币3067360.00元；六、对原告范某2、周琼、范某1的其他诉讼请求予以驳回。”； 二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初4号行政判决第三项，五项即：“三、由被告昆明市西山区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告范某2、周琼、范某1赔偿精神抚慰金人民币50000元；五、由被告昆明市西山区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2、周琼、范某1赔偿过渡安置费按每月5367.88元的标准赔偿自2017年1月7日起至赔偿金付清之日止的过渡安置费（居住利益损失）”； 三、由昆明市西山区人民政府按383.42平方米×每月20元人民币的标准，于本判决发生法律效力之日起三十日内向范某2等3人赔偿过渡安置费，自2017年1月7日起至赔偿金付清之日止。 一、二审案件受理费人民币各50元，由上诉人昆明市西山区人民政府负担。 本判决为终审判决。

审判长　　易文 审判员　　张导 审判员　　惠琼

书记员　　张瑞