某某与北京涛平建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2023）京03民终8617号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月27日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：***，河南锐创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京涛平建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区杨镇纵二路7-40号。 法定代表人：***，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，河南新大地律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京涛平建筑工程有限公司（以下简称涛平公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2023）京0113民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***要求涛平公司给付劳务费43500元的诉讼请求。事实与理由：一、***与他人的合伙关系不能成为否认***与涛平公司存在劳务关系的理由，合伙案件和其他案件的败诉不影响***在本案中主张劳务费的权利。建筑市场施工的现状是存在分包、转包、层层转包及农民工班组施工的现状，***与他人存在合伙是合伙人之间的法律关系，同时***作为工地施工人员提供了劳务，就如同实际承包人常以项目经理名义一样出现在工地，对工地进行了施工和管理。***在工地上负责组织施工，其价值体现最终以农民工的方式的计入劳务人员工资，合伙人之间的利润分配和纠纷是另一法律关系，不能成为否认***劳务费的理由。一审判决认为***和***、***之间存在合伙关系，在之前的诉讼中未主张劳务关系为由不采信***与涛平公司之间的劳务关系，系张冠李戴，混淆了当事人请求权所依据的不同法律关系和不同案由。二、一审法院在***举证与涛平公司有劳动合同和工资表的情况下，以涛平公司不予认可为由否认盖有印章的劳动合同及工资表，系举证责任分配错误的体现。建设领域农民工工资支付管理暂行办法规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。北京市工程建设领域农民工工资支付工作管理办法第二十四条，工程项目实行班组承包责任制的专业（劳务）分包企业应与班组负责人签订书面承包协议，并将书面承包协议报施工总承企业备案。不得以包代管，严禁将农民工工资发放给不具备用工主体资格的其他组织或个人。本案中应当由涛平公司举证向***支付了劳务报酬，否则应当由其承担不利的后果。三、***的合法权益谁来保护？***不仅在工地上提供了劳动，而且还进行了垫资，一系列的诉讼均以败诉告终，在工地上白白提供了劳动力，说是合伙承包工地没有收到工程款，说是买卖垫资或不当得利要求给付垫付款，以达成退伙协议要求返还出资款的诉讼请求也遭到驳回，***的合法权益如何实现，谁来保护？该如何维权？一审判决以***证据不足为由驳回***的诉讼请求，认定事实及举证责任分配错误，恳请二审法院予以纠正。 涛平公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。 ***向一审法院起诉请求：1.判令涛平公司给付***劳动报酬43500元；2.案件受理费由涛平公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年，***将华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）、涛平公司、***、***以买卖合同纠纷诉至北京市顺义区人民法院，该案案号为（2018）京0113民初26030号。该案中，***诉称：华北公司和涛平公司签订了《装饰和安装工程劳务分包合同》，工程名称为天竺家园5号楼装饰工程，工程地点位于北京市顺义区天竺新村5号楼，分包范围包括室内装饰工程，局部外立面调整，室内水电改造，弱电配管工作等建筑硬装修相关的内容。合同价款形式为固定综合单价合同。华北公司和涛平公司签订合同后，涛平公司的施工队长即***和***将部分工程分包给***，***组织工人进行施工。自2017年4月至2017年7月期间，***在顺义区天竺新村工地上投入29811.21元。但是***垫付的上述资金，华北公司、涛平公司、***、***始终没有给***进行结算，***至今没有得到上述款项。故请求判令华北公司、涛平公司、***、***支付***垫付的工程款29811.21元。 该案经审理查明如下事实：***挂靠涛平公司的名义与华北公司就天竺家园5号楼装饰装修公司签订建设工程劳务分包合同。***承接工程后，由***组织工人进行实际施工，***仅负责与华北公司进行结算。在施工的过程中，***垫付了部分人工费和材料，***也垫付了部分材料费，对于垫付材料费一节，工程会计及***均进行了确认。***称***将劳务分包工程又转让给他，因此双方属于劳务分包要求华北公司、涛平公司、***、***将***垫付的费用予以返还，并以建设工程分包合同纠纷为案由提起本案诉讼。***和***均表示三人系合伙关系，为此，***提交一份三人签署的《合作协议》，约定三人合作的项目包括东四六条装修项目、商务部和平街8区19#楼综合整治项目，其中***（即本案***）负责联系工程、负责给甲方要款，维护甲方关系；***和***二人负责承担两个项目的全部资金投资投入，现场管理，工人组织和与街道办及所有外围关系协调全部工作；因投资现金不到位或现场管理不善，造成项目亏损，责任和后果由***一人承担，造成经济后果的从***利润分成中扣除。就项目利润分配，三人约定***占50%，***和***各占25%。***称虽然涉诉工程没有签订书面合作协议，但三人的权利义务与上述合作协议相同。经该院询问，***表示就涉案的装修工程，三人约定其与***负责现场管理，***负责跟上家结算和结账，成本投入没有进行约定，但是约定赚了钱以后，***要50%，***和***各要25%。***坚持认为三人之间是合伙纠纷，不是劳务分包关系。***在法庭辩论终结前将案由变更为买卖合同纠纷，认为***垫付的材料款实际上是相当于***把材料卖给华北公司、涛平公司、***、***，故要求华北公司、涛平公司、***、***给付材料款。对此，***、涛平公司及华北公司均认为***若起诉买卖合同纠纷，其不是本案适格的原告，***也没有证据证明双方买卖事实的存在，坚持认为本案为合伙纠纷。另，***与***、***之间以及华北公司与涛平公司之间均未进行结算。 该案经审理后，该院认为：根据***提交的三人的《合作协议》可以看出，***与***、***之间在部分项目上具有合伙关系。就本案涉诉的工程，三人虽未签署书面合伙协议，但根据***和***陈述的三人之间有关权利义务的约定，三人之间对资源投入、利润分配等约定符合合伙法律关系的特征，***垫付的材料款应属成本投入，其只能根据合伙盈余的情况分配利润，在其他合伙人均不同意的情况下，***要求将投入成本撤出，不符合合伙人之间权利义务的约定。***在法庭辩论终结前将案由变更为买卖合同纠纷，认为双方之间系买卖合同关系，无事实依据，该院不予采信。综上，***的诉讼请求应予驳回。故该院判决驳回***的诉讼请求。 同一年，***将华北公司、涛平公司以建设工程分包合同纠纷诉至北京市东城区人民法院，该案案号为（2018）京0101民初9751号。该案中，***诉称：华北公司和涛平公司签订《装修和安装工程劳务分包合同》。双方约定，工程名称为东四社区项目装修工程，工程地点位于北京市东城区东四六条七天酒店旁原友谊诚商务楼；分包范围：室内装饰工程、局部外立面调整、室内水电改造、弱电配管工作等建筑硬装修相关的内容；合同价款形式：固定综合单价合同。该合同签订后，涛平公司将部分工程分包给***。***组织工人进行施工，自2017年4月30日至2017年1月31日期间，在东四六条工地上共计投入资金303429.09元。但是，***垫付的上述资金，华北公司与涛平公司始终没有给***进行结算；***至今没有得到上述款项。故请求判令华北公司与涛平公司给付***垫付的工程款303429.09元。 该案经审理后查明：2017年6月，华北公司与涛平公司签订《装修和安装工程劳务分包合同》。双方约定，双方就劳务分包事宜经协商达成一致；工程名称为东四社区项目装饰工程；工程地点位于北京市东城区东四六条条七天酒店旁原友诚商务楼；建筑面积3000平方米；分包范围：室内装饰工程，局部外立面调整，室内水电改造，弱电配管工作等建筑硬装修相关的内容；劳务承包方式为劳务分包；合同采用清单计价方式；合同总价款为1861746元；合同价款形式为固定综合单价合同；计划开工日期为2017年7月1日，计划竣工日期为2017年10月31日。现***持诉讼请求和理由诉至该院。本案庭审中，***出示一份华北公司与涛平公司签订的《装修和安装工程劳务分包合同》，证明***带工人到工程地点进行施工。对此，华北公司对该合同的真实性表示异议，认为该合同是伪造的合同，与其持有的合同内容不一致，公章不是华北公司的公章。涛平公司对该合同的真实性没有异议，但认为与本案没有关系。***提供记账凭证汇总表、会计科目汇总表共5页，上面记录有***和案外人***、***等人支付钱款的数额，用以证明***为工程垫付款项的汇总和明细。华北公司对该证据的真实性不予认可，认为与其无关。涛平公司认为该证据上没有其公司的任何员工的签字，与涛平公司没有关联。***提供法人委托书和施工队长基本信息，证明涛平公司授权***负责对本案所涉及的工程进行现场施工，***是施工队长，其在涛平公司处工作。华北公司对该证据的真实性、关联性均不认可，认为与其无关。涛平公司认为法人委托书不是原件，不予质证，对施工队长基本信息没有异议。***提供微信聊天记录，证明其对本案所涉及的工程进行施工。华北公司对该证据不予认可。涛平公司认为该证据与本案没有关联性。***提供一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的复印件，证明案外人***是华北公司的项目经理。华北公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。***提供中国建设银行单位客户专业回单，证明华北公司给案外人内黄县士博物资经销处关于东四六条装修项目的钱款，***介绍黄县士博物资经销处给华北公司供应材料。华北公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为与***无关，华北公司是受涛平公司的委托支付的材料款。***提供河南增值税专用发票，内容是黄县士博物资经销处给华北公司开具的增值税专用发票，证明***介绍黄县士博物资经销处给华北公司供应材料。华北公司认为上述发票没有原件，对其真实性、关联性、合法性均不认可，并称发票原件确实收到过，是涛平公司转来，与***无关。***提供其分别与***、***等人的电话录音，证明***知道***与***的合作关系，要款要向***要，***承认***、***负责东四六条项目；***认可***在东四六条项目上有投资，并承认该项目已产生利润，华北公司在***退出前已付顺义工地和×项目共计1601105元，***未收回投入的材料款。华北公司认可录音中为***的声音，表示***当时是给***、***、***从中进行调解，对其他人的录音内容不发表意见。华北公司提供一份华北公司与涛平公司签订的《装修和安装工程劳务分包合同》，证明本案涉及的施工工程合同主体为***、***，与***无关。***认可该份《装修和安装工程劳务分包合同》的真实性，但认为该合同是后补的。该院就涉及本案工程的相关问题向案外人***进行了询问。***（曾用名***）称，其不是涛平公司的工作人员，其向涛平公司承包工程，涛平公司将东四社区项目装修工程转包给其施工；之后，***又将该工程转包给***施工；涛平公司向其开具法人委托书，是为其施工之用；***在施工现场见到***，得知***因缺乏资金而找***投资合伙对工程进行施工；***与***、***就本案涉及的工程及商务部和平街8区19号楼综合整治项目工程签订了合伙协议，由三人合伙对以上两个工程进行施工；在×社区项目装修工程施工中，***只负责管理一个月后即与***离开现场，后续工程由***完成。同时，***将与***、***于2017年6月19日签订的《合作协议》交付法庭。该《合作协议》约定，***、***、***三人合作负责×装修项目、商务部和平街8区19号楼综合整治项目两个项目；***负责联系工程，***、***负责两个项目的全部资金投资投入，现场管理等工作；项目利润分配为***占50%，***占25%，***占25%。经询，***认为***的陈述不属实，***是通过***认识的***；***当时称其在涛平公司工作并从该公司接手的该项目；***将资金交给***聘用的会计***，后因发现问题，***停止施工，并找***要求返还资金，***同意；对《合作协议》的真实性没有异议。华北公司表示对***陈述的情况不清楚，对《合作协议》不知情。另，涛平公司在庭审中确认***不是其工作人员，实际是涛平公司将承包华北公司的工程转包给***，其与***不认识。 该案经审理后，法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告涛平公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加庭审，视为其放弃了陈述和质证的权利。根据查明的事实，华北公司与涛平公司签订《装修和安装工程劳务分包合同》，约定华北公司将东四社区项目装饰工程分包给涛平公司进行劳务施工。涛平公司又将该工程转包给案外人***，对外以***为涛平公司的施工队长身份在工程现场进行施工。***在施工过程中，与***及案外人***签订《合作协议》，约定三人合作共同负责该项目的施工。现***因该工程的施工问题发生纠纷并诉至该院，但***与华北公司及涛平公司均没有合同关系，故其要求华北公司及涛平公司支付工程款，没有事实和法律依据，该院对其诉讼请求不予支持。因***与***、***签订有《合作协议》，其中就***的出资问题有相关合同条款予以约定，故***就上述问题可与***、***另行解决。故法院依法判决驳回***的诉讼请求。 2020年，***将***、***作为被告，涛平公司、华北公司、北京京建安丰建筑工程有限公司作为第三人，诉至河南省安阳县人民法院，该案案号为（2020）豫0522民初2090号，该案中***诉称：***与***、***就东四六条装修项目、商务部和平街8区19#楼综合整治项目达成一致，并于2017年6月19日签订《合作协议》，该《合作协议》就合作责任分工，项目利润分配及违约责任等进行了约定。《合作协议》签订后，***与***、***按约开展准备工作。2017年5月，第三人华北公司与第三人涛平公司就商务部和平街8区19#楼、西坝河东里69号楼、水碓子东里29号楼综合整治项目签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，后在2017年9月份，第三人华北公司又将上述工程承包给第三人北京京建安丰建筑工程有限公司，并签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》；2017年6月，第三人华北公司与第三人涛平公司就东四六条装修项目、北京天竺项目装饰工程签订《装修和安装工程劳务分包合同》。后第三人涛平公司将上述项目转包给***。第三人北京京建安丰建筑工程有限公司将上述项目转包给***。为此***、***、***三人依据《合作协议》的分工对上述项目进行施工。因项目需要垫资，***按约定垫付资，三个项目共计投入了432771.5元，另***在商务部和平街8区19#楼综合整治项目垫付工人工资41543元。当***垫付资金后，***、***采取各种方式排斥***，对***、***支付的项目工程款，***、***既不返还***垫付的资金，也不与***一起结算工程项目账务，更不按《合作协议》的约定给***分配利润，导致***无法与***、***合作，为此，***请求解除合作协议，又因***、***完全控制合作工程的结算款，也不进行分配，故请求法院依法进行清算，分割合作财产。故请求判令***、***给付***投入的资金及垫付的工人工资474314.5元并赔偿***投入资金利息损失暂定130000元。 该案经审理后查明：2017年5月，涛平公司分包华北公司商务部和平街8区19号楼外墙加固工程。2017年6月，涛平公司分包华北公司东四社区项目装饰工程。2017年6月，涛平公司分包华北公司天竺家园5号楼装饰工程。2017年9月，北京京建安丰建筑工程有限公司又重新分包华北公司商务部和平街8区19号楼外墙加固工程。涛平公司员工***对东四六条装修项目、北京天竺项目进行承建，商务部和平街8区19号楼外墙加固工程原系***与***合作承建，后***退出***单独对该工程进行承建。2017年6月19日，***、***、***签订合作协议，协议内容为：因工程经营需要，三人经过协商一致同意，订立本合作协议约定，并明确合作人在合作中的各项责任和权利及利益分配，以下合作协议约定条款如下，一、合作项目：东四六条装修项目、商务部和平街8区19#楼综合整治项目二个项目；二、合作责任分工：1、***负责联系工程、负责给甲方要款，维护甲方关系；2、***和***二人负责承担两个项目的全部资金投资投入，现场管理，工人组织和与街道及所有外围关系协调全部工作；3、因投资现金不到位或现场管理不善，造成项目亏损，责任和后果有***一人承担，造成经济后果的从***利润分成中扣除；三、项目利润分配，***占50%比例，***占25%比例，***占25%比例，本协议具有法律责任和意义，***、***、***3人在项目合作期间都必须遵守本协议各项约定和责任，不管那方出现违约，其他两个合作人有权向违约人索赔，三人在合作协议上签字。签订协议后，***参与了东四六条装修项目、商务部和平街8区19#楼综合整治项目和天竺家园5号楼装饰工程的施工建设。***提供会计***书写的缴纳记账凭证，2017年8月31日三个工地汇总显示宋（***）540528、陈（***）418439.77、马（***）391775.5，该凭证上有***签字。2017年7月5日，***与***签订解除合作协议书，约定***与***于2017年5月签订的商务部和平街8区19号楼整合整治项目合作协议，该项目总包为华北公司，现因华北公司要求的施工工艺与原有图纸设计完全不符，合同总价无法确定，***方提出退场，***方愿单方继续和华北公司合作，完成该项目过程。2019年2月2日，***出具工程结算证明一份，内容为：本人***身份证号于2017年-2017年12月30日施工的东四六条社区装饰项目和顺义天竺家园装饰项目工程全部结束，人工费已全部支付给***，农民工工资已全部结清，由此因（引）起的任何纠纷由我***负责承担与涛平公司无关，特此证明，***签字。另查明，***、***、***未进行合伙清算，也未进行对账。 该案经审理后，法院认为：不当得利是得利人没有法律根据取得不当利益，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案中，经该院释明，***以不当得利纠纷主张权利，要求***、***给付投入的资金及垫付的工人工资474314.5元及赔偿投入资金利息损失暂定130000元，***与***、***所争议的问题为三方合伙投资，所涉及的问题为合伙的账目清算问题，因此，***所主张的诉讼请求及法律依据，不符合不当得利的构成要件，不能证明***、***取得了不当利益，故该院不予支持。故判决驳回***的诉讼请求。 本案中，***持其诉称请求，认为其与涛平公司之间存在劳务关系，即针对涛平公司承包的前述东四六条装修工程、天竺新村装修工程，其作为劳动者参与了两个工程的装饰装修工作。涛平公司则持辩称意见表示不予认可。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。 本案中，根据已生效判决所认定的事实，***在本案中所涉及的工程中，系与***、***存在合伙关系，即***是以合伙人的身份参与了涉诉工程。但其在之前的诉讼中从未主张过其在涉诉工程中还作为劳务者提供了相关的劳务，且在本案中***所提供的证据，亦不能充分有效的证明其确实在涉诉工程中作为劳务者提供了劳务，故一审法院对***在本案中所主张的诉讼请求难以支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，***提交证据如下： 证据一、***亲笔签名出具的证明两份，2017年9月30日，***、***、***三人就工程项目（东四六条、和平里小区19号楼、顺义天竺家园）***提出退出合作，以后工程项目结算及盈亏不再负责，***答应***垫付的资金及材料款春节前付清。用以证明散伙时已约定***不承担项目结算及盈亏，返还垫付资金，在***已经按照约定退伙的情况下，***提供了劳务且有工资表、劳务合同的情况下，应当支付***劳务费。 证据二、***在工地上提供劳务的补充证据，包括：1.***在东四六条的考勤表（东四工地，2017年4月，倒数第四行为***的考勤）；2.***参与购买材料并追讨工资的图片5页（来源于另案卷宗中的举证材料）；3.2017年7月10日***作为现场负责人签名并加盖涛平公司合同专用章的承诺书，承诺因施工借用和平里街12区19号楼地下室居住，对安全负责；4.2017年5月16日***就购买材料授权包括***在内的6人签收送货票据、销售单及其他单据作为结算依据的委托书；5.（2018）京0115民初14484号生效判决，北京鑫方盛五金交电有限公司诉***买卖合同纠纷判决书，认定上述第2、3、4项证据的真实性。以上证据共同用以证明***在工地上提供了劳务，购买材料的证据，证明***在东四六条、和平里、顺义天竺的工地上作为购买材料的指定接收人。 涛平公司发表质证意见如下： 证据一真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，两份证明属于证人证言，证人应当出庭作证，接受质询。从内容上看，系***与***、***三人之间的合伙关系，与涛平公司无关，且如何处理退伙事宜，应当由三位合伙人按照合伙协议约定进行，不能由***证明***是否退伙，***支付***退伙款，不能证明***为涛平公司提供劳务。 证据二中，第1项，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，该工资表系***利用涛平公司空白工资表采用彩印形式取得，***将打印好的项目名称勾划掉，伪造写成东四社区项目装饰工程。从填写的内容上看，也与实际不符，该工资表包括姓名、工种、出勤工日、日工资、工资总额、支出部分等，而***仅伪造有姓名、工作时间、未支付工资、身份证号，该工资表上无班组名称、无班组组长签字、无制表人、无制表时间，不能证明***为涛平公司提供劳务。第2项，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，涛平公司有专门的采购材料人员，并没有指派***采购材料，从***给工人发放工资的图片也可以看出，***系包工头，应自负盈亏自担风险，无权向涛平公司主张工资，如项目盈利。***得到的利益远高于工人工资，不能证明***为涛平公司提供劳务。第3项，真实性无异议，关联性、证明目的不认可，***承包了华北公司工程，借用华北公司房屋让工人居住，与涛平公司无关。第4项，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，不能证明涛平公司与***有关，不能证明***授权他人在该项目授权，不能证明***为涛平公司提供劳务。第5项，关联性、证明目的不认可，不能证明***为涛平公司提供劳务。 涛平公司未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系***与涛平公司之间是否成立劳务关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据前案已生效判决所认定的事实可知，***在本案涉及的工程中，系与***、***之间存在合伙关系，即***系以合伙人身份参与涉诉工程。***在前案中从未主张过其在涉诉工程中与涛平公司之间建立劳务关系，且本案中***提交的证据亦不足以证明其作为劳务者提供劳务，故一审法院未予支持***的诉请，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费876元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月二十六日 法官助理*** 书记员***