中铁十八局集团第三工程有限公司、刘仁起建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终3154号

上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地河北省涿州市冠云路。

法定代表人：刘术臣，执行董事。

委托诉讼代理人：刘勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**起，男，1978年5月27日出生，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河北省青县建工工程有限公司，住所地河北省青县104国道稽征站南侧。

法定代表人：刘玉奎，经理。

委托诉讼代理人：董培赞，男，该公司会计。

原审被告：天津生态城环保有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城动漫中路865号创意大厦5-801。

法定代表人：郭生龙，董事长。

委托诉讼代理人：史咏，天津长丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。

上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局第三工程公司）因与被上诉人**起、河北省青县建工工程有限公司（以下简称青县建工公司），原审被告天津生态城环保有限公司（以下简称生态城环保公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁十八局第三工程公司上诉请求:撤销一审判决,依法驳回**起的一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决程序违法。1、青县建工公司代理人是否是青县建工公司职工身份没有进行核实,无法确定其是符合法律规定的代理人。其补充提交的劳动合同是天津市所使用的劳动合同,青县建工公司住所地在河北省且合同印章用手一搓向外扩散,明显合同系为诉讼制作的,中铁十八局第三工程公司要求其出示社保证明,被一审法官拒绝。2、一审判决书第9页末段所说的证明,在庭审中未出现,一审判决作为了判决证据。3、一审主审法官开庭时代理青县建工公司代理人陈述,且其要求书记员记录的内容与青县建工公司代理人表述不一致。中铁十八局第三工程公司要求其回避,应当回避。二、一审判决认定事实不清,无法认定**起是实际施工人。1、一审判决第4页青县建工公司述称内容与一审庭审不符。青县建工公司代理人所说为:“他是会计,负责记账交税。只是在问及对下工程款是公司付的还是**起付的时,才称其他事情不清楚,工程是**起负责的,**起起诉要工程款没意见。”2、一审判决书第9页第二段的内容是一审法院杜撰的。中铁十八局第三工程公司从没有与**起对过账,只与青县建工公司确认过(以上两点从庭审录像中可以确认)。3、一审庭审中**起有证人出庭且有书面证人证言称**起是实际施工人,证人对实际施工人的含义不清楚,只是强调**起负责施工。证人自称的身份是涉案工程的部分工程承包人。一审判决只字未提，证人真实身份是青县建工公司施工现场指定的工作人员。4、**起是中铁十八局第三工程公司与青县建工公司专业分包合同中指定的负责人,有授权委托书为证,负责涉及施工签字是其代理权限,且其最后一份签字证据(一审判决第7、8页)也是作为青县建工公司的代理人签署的。不能以其管理施工、施工过程签字认定**起为实际施工人。三、一审判决违反法律规定。1、违反民法典第7条诚信原则。**起是青县建工公司合同负责人,近8,000,000元工程款均支付给了青县建工公司,青县建工公司应承担起合同的权利义务,不能仅仅因为中铁十八局第三工程公司在其要求结算尾款时多次提出先出具合同约定的增值税发票而违背诚实信用原则,找出一个人当原告规避合同义务。一审判决支持了青县建工公司，违反诚实信用原则。2、违反民法典第6条公平原则。一审判决直接支付工程款,不仅合同约定、会议纪要约定的生态城环保公司付款为中铁十八局第三工程公司付款的前提被否定,而且合同约定中铁十八局第三工程公司支付工程款先履行抗辩权，即先行开具增值税发票后付款的权利也被剥夺了。这点不仅仅对中铁十八局第三工程公司不公平,而且使国家税收受损,损害国家利益。四、一审判决适用法律错误。挂靠与实际施工人是两个不同的法律范畴,被挂靠单位依然是合同主体,实际施工人是新设的超越合同相对性的法律主体,一审判决书故意将二者混为一谈进行论述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条确立了实际施工人,该条与原司法解释二第24条内容一致,最高院民一庭在对第24条理解与适用中非常明确指出挂靠不适用实际施工人的规定。一审判决引用了挂靠条款却将**起认定为实际施工人显然是错误的。

**起辩称，不同意中铁十八局第三工程公司的全部上诉请求，请求依法驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：首先关于青县建工公司的代理人身份问题，根据民事诉讼法的规定，有证据证实青县建工公司的代理人是青县建工公司的工作人员，符合委托代理人的条件。因此青县建工公司的代理人的身份是符合法律规定的。第二，关于中铁十八局第三工程公司提到的第9页末段所说的证明，这份证明是**起的证据四，在一审庭审当中已经质证，中铁十八局第三工程公司的理由是缺乏依据的。再有关于其陈述的青县建工公司的陈述与庭审记录不一致等内容，内容是一致的，而且青县建工公司的陈述与中铁十八局第三工程公司的部分陈述也能够相互印证。关于中铁十八局第三工程公司提到的一审法院杜撰内容的陈述，一审判决当中提到的是中铁十八局第三工程公司和青县建工公司进行过对账，并没有直接说中铁十八局第三工程公司和**起进行过对账。关于**起的实际施工人身份问题，经一审法院庭审查明以及青县建工公司的确认，能够证实**起借用有资质的青县建工公司的资质承揽工程，也认定了合同无效，**起的实际施工人身份是确定的。关于开具发票问题，合同当中有关于开具发票的相关约定，但是该合同因为**起的介绍行为而无效，并且该约定属于支付进度款的约定，而本案诉争的款项系双方结算完毕之后的结算款，因此不适用关于先开票后付款的约定。

青县建工公司辩称，不同意中铁十八局第三工程公司的上诉请求。

生态城环保公司述称，本案与生态城环保公司无关，同意一审判决。

**起向一审法院起诉请求：1．判令中铁十八局第三工程公司给付**起工程款492,008元及自2020年6月1日至实际给付之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令生态城环保公司在欠付工程价款范围内对**起承担给付责任；3．本案诉讼费用由中铁十八局第三工程公司、生态城环保公司承担。在庭审过程中，**起将第一项诉讼请求调整为：判令中铁十八局第三工程公司给付**起工程款493,947.39元及自2020年6月1日至实际给付之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实如下：2016年1月，生态城环保公司（发包人）与中铁十八局第三工程公司（承包人）就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目签订了《天津市建设工程施工合同》约定：工程地点位于天津港瑞海公司事故现场，工程内容为主要包括爆炸现场场地清理，建筑垃圾及污染土摊铺、筛分、运输、洗消处理、临时设施建设等，承包范围为爆炸现场场地清理、建筑垃圾及污染土摊铺、筛分、洗消、运输、临时设施建设等；合同开工日期为2015年9月13日，竣工日期为2016年5月31日，合同工期总日历天数为261天，合同价款为20,966,987元，此合同价款为暂定合同价，最终以政府审计结算为准。该合同专用条款的补充条款约定：参考《天津港8.12爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目》施工图纸，2012年天津市相关预算基价，2015年9月造价信息，测绘报告、签证单、施工方案、会议纪要等初步测算预算价为17,016,320元，根据《职业健康体检报告》、《天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复HSE管理方案》、《职业健康个体防护方案》、实施单位提出人工费上调1倍，约增加人工费2,044,577元，职业健康风险包干费暂定为1,906,090元（暂按预算价和增加人工费相加的10%计取，进度款中暂不支付，最终以审计为准），相加后预算价为20,966,987元。本预算中建筑垃圾洗消运输等工程量为暂定量，最终以实际施工量为准进行结算。因工程量增减而产生的相应人工费变化，上调1倍人工费中应予以考虑，相应的职业健康风险包干费也应予以考虑（审核价和增加人工费相加的10%计取）。上述价格均为暂定，最终以审计后签订的补充协议为准。

2018年3月5日，中铁十八局第三工程公司（甲方）与青县建工公司（乙方）就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程签订了《专业分包合同》，合同第一条约定：工程地点为天津港8.12爆炸现场，工程承包范围为爆炸现场的污染土（处理土）外运（运回），工程承包内容为爆炸现场污染土（处理土）装车并外运（运回）至天津北辰区振兴水泥厂，工作内容包括但不限于：厂区临时路铺筑，外运物料装车、外运、到达指定位置卸车、摊铺，车辆苫盖，车辆轮胎清理，除去厂区裸露土苫盖之外的工地“六个百分百”的全部工作内容，及施工工地周边100%围挡，物料堆放100%覆盖，出入车辆100%冲洗，施工现场地面100%硬化，工地100%湿法作业，渣土车辆100%密闭运输。合同第二条约定：开始工作日期为2018年3月10日，结束工作日期为2019年9月10日。合同第五条约定：甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为韩晓亮；乙方委托**起为天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程的项目经理，代表乙方全权处理与本工程项目有关的一切事宜，例如日常管理、结算、签订各种文书等工作。合同第十一条约定：乙方承诺严格按照以下条件履行提供增值税发票的义务：甲方对乙方完成工程每月验工计价后5日内，按甲方要求出具符合纳税人身份，且合法有效的增值税普通发票，且发票相关信息必须与实际提供设备或应税劳务等业务内容一致。否则，甲方有权拒付相当于发票金额的款项，由此引发的所有责任及损失均由乙方自负。……每次进度款中预留20%作为保证金，其中5%为质量保证金、5%为安全保证金、10%为农民工工资保证金（所有保证金均不计息），如该工程未达到本合同约定的质量标准、因乙方原因发生安全事故或乙方未按约定支付农民工工资的，以上相应的保证金不再支付乙方；如该工程达到合同约定的质量标准、未发生安全事故、乙方按时支付农民工工资，则质量保证金待保修期满且建设单位支付甲方质保金后30日内付清，安全保证金和农民工工资保证金于工程竣工结算且建设单位拨付甲方相应进度款后30日内支付乙方。合同第十三条约定：本合同的质量保修执行《建设工程质量管理条例》规定，如《建设工程质量管理条例》对工程保修期有特殊规定的，从其规定，没有特殊规定的部分质量保修期限为2年。该合同“乙方法定代表人或委托代理人”处签字人为**起。

2018年7月23日，生态城环保公司、中铁十八局第三工程公司、青县建工公司、天津中海工程管理咨询有限公司、天津房友工程咨询有限公司就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复工程召开协调会，并形成会议纪要，该会议纪要载明：中铁十八局第三工程公司现雇佣污染土运输分包车队青县建工公司由于资金不足现已无法继续维持项目正常运转，导致目前热解土回运不畅，水泥厂无法连续进行热解土处理，针对该情况中铁十八局第三工程公司进行了分包车队青县建工公司的更换工作。现针对中铁十八局第三工程公司与青县建工公司存在的付款结算、分包撤场等事宜，生态城环保公司项目经理特组织中铁十八局第三工程公司、天津中海工程管理咨询有限公司、天津房友工程咨询有限公司参加召开专题会议。经几方协商会议达成以下协定：1．中铁十八局第三工程公司与青县建工公司已就双方工程费用达成一致。会议确定待生态城环保公司支付相应工程款后，中铁十八局第三工程公司分三次支付前分包单位青县建工公司工程费用，第一次支付4,000,000元，第二次于8月31日前支付3,000,000元，第三次于2018年9月30日前支付青县建工公司工程的剩余尾款。2．青县建工公司收到第一次支付款或有保证的等值价券后1小时内完成撤场，不能再对该项目造成任何不利影响，否则后续付款将暂不予支付。3．针对青县建工公司租赁用于水泥厂罩棚内的钢板若可以撤场由分包单位一并撤走，暂不能撤出的由青县建工公司转至中铁十八局第三工程公司暂付钢板租赁费。同时，自2018年7月24日开始水泥厂剩余未撤出钢板由监理单位同中铁十八局第三工程公司核量确认后，由生态城环保公司与中铁十八局第三工程公司协商解决。**起代表青县建工公司参加该次会议。

一审庭审中，**起与中铁十八局第三工程公司均确认双方就涉案项目于2020年6月30日进行了结算，确认涉案工程结算工程款数额为8,436,008元，中铁十八局第三工程公司已支付工程款数额为7,942,060.61元，未支付工程款数额为493,947.39元。青县建工公司亦认可上述情况。

另查，天津市滨海新区人民政府于2020年12月2日召开第118次区长办公会议，并形成会议纪要，该纪要载明：“二、研究解决天津生态城环保有限公司8.12土壤治理项目相关事宜。……会议原则同意不再与天津生态城投资开发有限公司补签‘8.12土壤治理项目’总承包协议；2021年3月底前，区财政局将70%的场地综合治理修复项目工程款拨付有关企业，所需资金纳入明年预算，剩余款项根据最终审计认定金额（包括项目管理费用）视财政库款情况及时拨付。”

又查，青县建工公司于2021年1月12日出具《证明》，载明：“我司于2018年3月15日就天津港‘8.12’爆炸事故现场遗留废弃物及污染场地清理修复项目土方运输工程与中铁十八局集团第三工程有限公司签订《天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程专业分包合同》。该工程由**起负责组织施工、运输并垫付费用，**起是该工程的实际施工人，特此证明。”

再查，生态城环保公司自述因涉案工程项目尚未经政府审计完毕，双方尚未进行最终结算。

一审法院认为，本案的核心争议焦点为：1．**起是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款；2．中铁十八局第三工程公司欠付工程款的付款条件是否成就；3．生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对**起主张的欠付工程款承担给付责任。

**起是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款一节。本案中，**起提供的证据能够初步证实，其系借用青县建工公司的资质以青县建工公司的名义与中铁十八局第三工程公司就案涉工程签订了《专业分包合同》，涉案工程由其实际负责组织施工、结算等事宜。青县建工公司对**起作为实际施工人的身份亦表示认可，认可**起以自己的名义主张剩余欠付工程款。虽然**起以青县建工公司的名义承揽案涉工程，但**起作为借用资质的实际施工人，其与中铁十八局第三工程公司之间就涉案工程项目产生了实质性的法律关系，双方当事人之间会基于此种法律关系产生债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。虽然涉案《专业分包合同》无效，但因**起在涉案工程的施工过程中经与发包单位、总包单位协商一致存在中途撤场，在无证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，**起作为实际施工人直接向中铁十八局第三工程公司请求参照合同约定支付工程价款，具有法律和法理依据，对中铁十八局第三工程公司、生态城环保公司辩称**起并非实际施工人、主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采信。

关于中铁十八局第三工程公司就涉案工程欠付工程款的付款条件是否成就一节。一审庭审中，**起、青县建工公司与中铁十八局第三工程公司均确认涉案工程于2020年6月30日进行了结算，结算工程款数额为8,436,008元，中铁十八局第三工程公司已支付工程款数额为7,942,060.61元，未支付工程款数额为493,947.39元。中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十一条的约定，应先由青县建工公司出具相应增值税发票，再由中铁十八局第三工程公司支付相应工程款，故在青县建工公司未出具相应增值税发票的情况下，其不应支付相应欠付工程款。一审法院对中铁十八局第三工程公司抗辩主张不予支持，理由如下：一、如前所论，因涉案《专业分包合同》系**起借用青县建工公司的资质与中铁十八局第三工程公司签订，涉案《专业分包合同》无效，故中铁十八局第三工程公司抗辩所依据的上述合同条款亦无效；二、退一步讲，即使参照上述合同条款，因该条款系关于工程进度款的约定，而非结算工程款的约定，并不适用本案的上述情形；三、**起的增值税开票义务与中铁十八局第三工程公司的支付工程款义务明显不对等，中铁十八局第三工程公司不能以未开增值税发票为由拒付工程款。中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十三条的约定，涉案工程的保修期为2年，涉案工程系于2019年9月10日左右完工，现保修期尚未届满，占全部工程款5%的质量保证金尚不满足支付条件。根据**起提供的涉案多方当事人参会的2018年7月23日《会议纪要》，**起在涉案工程中确实存在中途撤场的情况。《会议纪要》载明：“1．……会议确定待生态城环保公司支付相应工程款后，中铁十八局第三工程公司分三次支付前分包单位青县建工公司工程费用，第一次支付4,000,000元，第二次于8月31日前支付3,000,000元，第三次于2018年9月30日前支付青县建工公司工程的剩余尾款。2．青县建工公司收到第一次支付款或有保证的等值价券后1小时内完成撤场，不能再对该项目造成任何不利影响，否则后续付款将暂不予支付。”结合中铁十八局第三工程公司已支付工程款7,942,060.61元且**起已经撤场的事实，故**起至迟于2018年8月31日前已经完成撤场。因**起、中铁十八局第三工程公司均未举证证明**起准确的撤场时间，一审法院酌定其撤场时间为2018年8月30日，故**起完工工程的质保期应从撤场之日的次日即2018年8月31日起算，至2020年8月30日止，涉案工程2年的质保期现已经届满，故一审法院对中铁十八局第三工程公司的该项抗辩主张不予支持。综上，中铁十八局第三工程公司欠付**起的493,947.39元工程款付款条件现已成就，**起请求中铁十八局第三工程公司支付上述欠付工程款，于法有据，一审法院予以支持。

关于**起请求支付欠付工程款利息一节。中铁十八局第三工程公司欠付**起工程款，应依法支付欠付工程款利息，其利息支付计算方式为：利息以72,146.99元（493,947.39元-8,436,008元×5%）为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493,947.39元为基数，自2020年8月31日至中铁十八局第三工程公司实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对于**起主张的欠付工程款利息超过上述部分，一审法院不予支持。

关于生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对**起主张的欠付工程款承担给付责任一节。因生态城环保公司与中铁十八局第三工程公司签订的《天津市建设工程施工合同》明确约定，合同价款最终以政府审计结算为准，在生态城环保公司已向中铁十八局第三工程公司支付部分工程款，且涉案项目现在政府审计尚未结束的情况下，现在不足以判断生态城环保公司是否存在欠付工程款的情况，故一审法院对**起的该项请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**起支付工程款493,947.39元及利息（利息以72,146.99元为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493,947.39元为基数，自2020年8月31日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回原告**起的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费4,415元，保全费2,981元，均由被告中铁十八局集团第三工程有限公司负担（原告已预交，被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。”

二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院是否存在程序违法事项及**起是否是主张案涉工程工程款的适格主体，中铁十八局第三工程公司是否应当支付案涉工程工程款。对此，中铁十八局第三工程公司上诉主张一审法院存在程序违法事项，经本院审查，一审法院审理程序合法，并无中铁十八局第三工程公司所主张的程序违法事项，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，中铁十八局第三工程公司上诉主张**起并非本案实际施工人，**起为青县建工公司的委托代理人，其行为为职务行为。对此，**起一审期间提交青县建工公司出具的证明等证据，结合青县建工公司的自认和一审法院查明的事实，能够认定**起系主张本案案涉工程工程款的适格主体，中铁十八局第三工程公司虽不予认可，但两审期间其未能提交充分证据证实上述主张，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。最后，关于中铁十八局第三工程公司是否应当支付案涉工程工程款问题，一审期间各方当事人已经确认本案欠付工程款数额，中铁十八局第三工程公司主张应由青县建工公司先行开具发票及生态城环保公司支付工程款后再行支付本案工程款，对此，一审法院已作详尽论述，本院不再赘述。对一审法院该项认定，本院予以支持，中铁十八局第三工程公司的上述两项主张不能作出拒付工程款的抗辩，对其该项上诉主张，本院不予支持。中铁十八局第三工程公司可就发票、工程款问题与**起、青县建工公司、生态城环保公司等据实另行解决。

综上所述，中铁十八局第三工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,830元，由上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　权

审判员　阎　涛

审判员　李兴明

二〇二一年六月二十九日

法官助理武冬馨

书记员高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……