某某起与中铁十八局集团第三工程有限公司、天津生态城环保有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津0116民初3319号

原告：**起，男，1978年5月27日出生，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晓琳，天津津凡诚律师事务所实习律师。

被告：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地涿州市冠云路。

法定代表人：刘术臣，执行董事。

委托诉讼代理人：许雷，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。

被告：天津生态城环保有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城动漫中路865号创意大厦5-801。

法定代表人：郭生龙，董事长。

委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。

第三人：河北省青县建工工程有限公司，住所地青县104国道稽征站南侧。

法定代表人：刘玉奎，经理。

委托诉讼代理人：董培赞，该公司会计。

原告**起与被告中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局第三工程公司）、被告天津生态城环保有限公司（以下简称生态城环保公司）、第三人河北省青县建工工程有限公司（以下简称青县建工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月25日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**起的委托诉讼代理人邓刚、周晓琳，被告中铁十八局第三工程公司的委托诉讼代理人许雷、吴臣，被告生态城环保公司的委托诉讼代理人安好，第三人青县建工公司的委托诉讼代理人董培赞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**起向本院提出诉讼请求：1．判令被告中铁十八局第三工程公司给付原告工程款492008元及自2020年6月1日至实际给付之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告生态城环保公司在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任；3．本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告将第一项诉讼请求调整为：判令被告中铁十八局第三工程公司给付原告工程款493947.39元及自2020年6月1日至实际给付之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：就被告生态城环保公司作为建设单位的天津港“8.12爆炸事故现场遗留废弃物及污染场地清理修复项目土方运输工程”，被告中铁十八局第三工程公司与第三人青县建工公司于2018年3月15日签订了《天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程专业分包合同》，原告系该工程的实际施工人。2020年11月20日，被告中铁十八局第三工程公司向原告出具《工程中期（结算）计价单》，确认结算价款8436008元，其尚欠工程款493947.39元没有给付。根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”等有关规定，二被告应对原告承担给付责任。综上，为了维护原告的合法权益，故成诉。

被告中铁十八局第三工程公司辩称，一、原告应证明其是否是实际施工人，实际施工了哪一部分工程。二、被告与第三人签订的专业分包合同约定，生态城环保公司付款后30日内支付工程款，现被告向第三人支付工程款的比例是94.5%，付款金额是7942060.61元，而生态城环保公司付给被告工程款接近70%，为110000000元左右。被告现在不支付第三人涉案欠付工程款，有合同依据。三、依据涉案合同第十一条的约定，第三人应向被告出具增值税发票后，被告再向其支付工程款。包括原告诉请金额在内，第三人尚有438640元未向被告出具增值税发票，第三人应该先行履行该出票义务，故涉案工程款的付款条件现尚不成就。

被告生态城环保公司辩称，一、原告作为实际施工人提起诉讼，应当对于其实际施工人身份承担举证责任。二、本案被告中铁十八局第三工程公司存在违法分包行为，被告保留根据合同约定追究其违约责任的权利。三、被告在本案项下不存在应付未付款项的情形，根据相关司法解释规定，不应承担责任。本案项目属于政府项目，目前尚未完成结算，被告和中铁十八局第三工程公司之间主合同，累计付款比例达到79%，主合同与补充协议的合并付款比例达到74%，远高于滨海新区人民政府所确定的70%付款比例，剩余款项根据滨海新区人民政府要求，将根据最终审计确定金额予以拨付，据此被告不存在应付未付工程款。同时，在项目尚未完成结算的情况下，本案涉及工程款尚不能确定，被告不应承担责任。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。

第三人青县建工公司述称，涉案工程名称为天津港“8.12”爆炸事故现场遗留物及污染场地清理修复项目土方运输工程，书面合同是第三人和中铁十八局第三工程公司于2018年3月5日签订的。第三人与二被告没有关系，涉案工程是原告自己施工的，其系涉案工程的实际施工人，第三人只是负责记账交税。第三人同意原告以自己名义向二被告主张涉案工程欠付工程款。对于原告提到的欠付工程款的数额没有异议，欠付工程款就是原告诉请的数额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年1月，生态城环保公司（发包人）与中铁十八局第三工程公司（承包人）就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目签订了《天津市建设工程施工合同》约定：工程地点位于天津港瑞海公司事故现场，工程内容为主要包括爆炸现场场地清理，建筑垃圾及污染土摊铺、筛分、运输、洗消处理、临时设施建设等，承包范围为爆炸现场场地清理、建筑垃圾及污染土摊铺、筛分、洗消、运输、临时设施建设等；合同开工日期为2015年9月13日，竣工日期为2016年5月31日，合同工期总日历天数为261天，合同价款为20966987元，此合同价款为暂定合同价，最终以政府审计结算为准。该合同专用条款的补充条款约定：参考《天津港8.12爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目》施工图纸，2012年天津市相关预算基价，2015年9月造价信息，测绘报告、签证单、施工方案、会议纪要等初步测算预算价为17016320元，根据《职业健康体检报告》、《天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复HSE管理方案》、《职业健康个体防护方案》、实施单位提出人工费上调1倍，约增加人工费2044577元，职业健康风险包干费暂定为1906090元（暂按预算价和增加人工费相加的10%计取，进度款中暂不支付，最终以审计为准），相加后预算价为20966987元。本预算中建筑垃圾洗消运输等工程量为暂定量，最终以实际施工量为准进行结算。因工程量增减而产生的相应人工费变化，上调1倍人工费中应予以考虑，相应的职业健康风险包干费也应予以考虑（审核价和增加人工费相加的10%计取）。上述价格均为暂定，最终以审计后签订的补充协议为准。

2018年3月5日，中铁十八局第三工程公司（甲方）与青县建工公司（乙方）就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程签订了《专业分包合同》，合同第一条约定：工程地点为天津港8.12爆炸现场，工程承包范围为爆炸现场的污染土（处理土）外运（运回），工程承包内容为爆炸现场污染土（处理土）装车并外运（运回）至天津北辰区振兴水泥厂，工作内容包括但不限于：厂区临时路铺筑，外运物料装车、外运、到达指定位置卸车、摊铺，车辆苫盖，车辆轮胎清理，除去厂区裸露土苫盖之外的工地“六个百分百”的全部工作内容，及施工工地周边100%围挡，物料堆放100%覆盖，出入车辆100%冲洗，施工现场地面100%硬化，工地100%湿法作业，渣土车辆100%密闭运输。合同第二条约定：开始工作日期为2018年3月10日，结束工作日期为2019年9月10日。合同第五条约定：甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为韩晓亮；乙方委托**起为天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程的项目经理，代表乙方全权处理与本工程项目有关的一切事宜，例如日常管理、结算、签订各种文书等工作。合同第十一条约定：乙方承诺严格按照以下条件履行提供增值税发票的义务：甲方对乙方完成工程每月验工计价后5日内，按甲方要求出具符合纳税人身份，且合法有效的增值税普通发票，且发票相关信息必须与实际提供设备或应税劳务等业务内容一致。否则，甲方有权拒付相当于发票金额的款项，由此引发的所有责任及损失均由乙方自负。……每次进度款中预留20%作为保证金，其中5%为质量保证金、5%为安全保证金、10%为农民工工资保证金（所有保证金均不计息），如该工程未达到本合同约定的质量标准、因乙方原因发生安全事故或乙方未按约定支付农民工工资的，以上相应的保证金不再支付乙方；如该工程达到合同约定的质量标准、未发生安全事故、乙方按时支付农民工工资，则质量保证金待保修期满且建设单位支付甲方质保金后30日内付清，安全保证金和农民工工资保证金于工程竣工结算且建设单位拨付甲方相应进度款后30日内支付乙方。合同第十三条约定：本合同的质量保修执行《建设工程质量管理条例》规定，如《建设工程质量管理条例》对工程保修期有特殊规定的，从其规定，没有特殊规定的部分质量保修期限为2年。该合同“乙方法定代表人或委托代理人”处签字人为原告**起。

2018年7月23日，生态城环保公司、中铁十八局第三工程公司、青县建工公司、天津中海工程管理咨询有限公司、天津房友工程咨询有限公司就天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复工程召开协调会，并形成会议纪要，该会议纪要载明：中铁十八局第三工程公司现雇佣污染土运输分包车队青县建工公司由于资金不足现已无法继续维持项目正常运转，导致目前热解土回运不畅，水泥厂无法连续进行热解土处理，针对该情况中铁十八局第三工程公司进行了分包车队青县建工公司的更换工作。现针对中铁十八局第三工程公司与青县建工公司存在的付款结算、分包撤场等事宜，生态城环保公司项目经理特组织中铁十八局第三工程公司、天津中海工程管理咨询有限公司、天津房友工程咨询有限公司参加召开专题会议。经几方协商会议达成以下协定：1．中铁十八局第三工程公司与青县建工公司已就双方工程费用达成一致。会议确定待生态城环保公司支付相应工程款后，中铁十八局第三工程公司分三次支付前分包青县建工公司工程费用，第一次支付400万元，第二次于8月31日前支付300万元，第三次于2018年9月30日前支付青县建工公司工程的剩余尾款。2．青县建工公司收到第一次支付款或有保证的等值价券后1小时内完成撤场，不能再对该项目造成任何不利影响，否则后续付款将暂不予支付。3．针对青县建工公司租赁用于水泥厂罩棚内的钢板若可以撤场由分包一并撤走，暂不能撤出的由青县建工公司转至中铁十八局第三工程公司暂付钢板租赁费。同时，自2018年7月24日开始水泥厂剩余未撤出钢板由监理同中铁十八局第三工程公司核量确认后，由生态城环保公司与中铁十八局第三工程公司协商解决。原告**起代表青县建工公司参加该次会议。

庭审中，原告与被告中铁十八局第三工程公司均确认双方就涉案项目于2020年6月30日进行了结算，确认涉案工程结算工程款数额为8436008元，被告中铁十八局第三工程公司已支付工程款数额为7942060.61元，未支付工程款数额为493947.39元。第三人青县建工公司亦认可上述情况。

另查，天津市滨海新区人民政府于2020年12月2日召开第118次区长办公会议，并形成会议纪要，该纪要载明：“二、研究解决天津生态城环保有限公司8.12土壤治理项目相关事宜。……会议原则同意不再与天津生态城投资开发有限公司补签‘8.12土壤治理项目’总承包协议；2021年3月底前，区财政局将70%的场地综合治理修复项目工程款拨付有关企业，所需资金纳入明年预算，剩余款项根据最终审计认定金额（包括项目管理费用）视财政库款情况及时拨付。”

又查，青县建工公司于2021年1月12日出具《证明》，载明：“我司于2018年3月15日就天津港‘8.12’爆炸事故现场遗留废弃物及污染场地清理修复项目土方运输工程与中铁十八局集团第三工程有限公司签订《天津港“8.12”爆炸事故现场遗留废物及污染场地清理修复项目土方运输工程专业分包合同》。该工程由**起负责组织施工、运输并垫付费用，**起是该工程的实际施工人，特此证明。”

再查，生态城环保公司自述因涉案工程项目尚未经政府审计完毕，双方尚未进行最终结算。

本院认为，本案的核心争议焦点为：1．原告是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向被告中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款；2．被告中铁十八局第三工程公司欠付工程款的付款条件是否成就；3．被告生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对原告主张的欠付工程款承担给付责任。

一、原告是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向被告中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款一节。本案中，原告提供的证据能够初步证实，其系借用第三人的资质以第三人的名义与被告中铁十八局第三工程公司就案涉工程签订了《专业分包合同》，涉案工程由其实际负责组织施工、结算等事宜。第三人对原告作为实际施工人的身份亦表示认可，认可原告以自己的名义主张剩余欠付工程款。虽然原告以第三人的名义承揽案涉工程，但原告作为借用资质的实际施工人，其与被告中铁十八局第三工程公司之间就涉案工程项目产生了实质性的法律关系，双方当事人之间会基于此种法律关系产生债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款的。虽然涉案《专业分包合同》无效，但因原告在涉案工程的施工过程中经与发包单位、总包单位协商一致存在中途撤场，在无证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，原告作为实际施工人直接向被告中铁十八局第三工程公司请求参照合同约定支付工程价款，具有法律和法理依据，对二被告辩称原告并非实际施工人、主体不适格的抗辩意见，本院不予采信。

关于被告中铁十八局第三工程公司就涉案工程欠付工程款的付款条件是否成就一节。庭审中，原告、第三人青县建工公司与被告中铁十八局第三工程公司均确认涉案工程于2020年6月30日进行了结算，结算工程款数额为8436008元，被告中铁十八局第三工程公司已支付工程款数额为7942060.61元，未支付工程款数额为493947.39元。被告中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十一条的约定，应先由第三人青县建工公司出具相应增值税发票，再由被告支付相应工程款，故在第三人青县建工公司未出具相应增值税发票的情况下，其不应支付相应欠付工程款。本院对被告中铁十八局第三工程公司抗辩主张不予支持，理由如下：一、如前所论，因涉案《专业分包合同》系原告借用第三人的资质与被告中铁十八局第三工程公司签订，涉案《专业分包合同》无效，故被告抗辩所依据的上述合同条款亦无效；二、退一步讲，即使参照上述合同条款，因该条款系关于工程进度款的约定，而非结算工程款的约定，并不适用本案的上述情形；三、原告的增值税开票义务与被告的支付工程款义务明显不对等，被告不能以未开增值税发票拒付工程款。被告中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十三条的约定，涉案工程的保修期为2年，涉案工程系于2019年9月10日左右完工，现保修期尚未届满，占全部工程款5%的质量保证金尚不满足支付条件。根据原告提供的涉案多方当事人参会的2018年7月23日《会议纪要》，原告在涉案工程中确实存在中途撤场的情况。《会议纪要》载明：“1．……会议确定待生态城环保公司支付相应工程款后，中铁十八局第三工程公司分三次支付前分包青县建工公司工程费用，第一次支付400万元，第二次于8月31日前支付300万元，第三次于2018年9月30日前支付青县建工公司工程的剩余尾款。2．青县建工公司收到第一次支付款或有保证的等值价券后1小时内完成撤场，不能再对该项目造成任何不利影响，否则后续付款将暂不予支付。”结合被告中铁十八局第三工程公司已支付工程款7942060.61元且原告已经撤场的事实，故原告至迟于2018年8月31日前已经完成撤场。因原、被告均未举证证明原告准确的撤场时间，本院酌定其撤场时间为2018年8月30日，故原告完工工程的质保期应从撤场之日的次日即2018年8月31日起算，至2020年8月30日止，涉案工程2年的质保期现已经届满，故本院对被告的该项抗辩主张不予支持。综上，被告中铁十八局第三工程公司欠付原告的493947.39元工程款付款条件现已成就，原告请求被告中铁十八局第三工程公司支付上述欠付工程款，于法有据，本院予以支持。

关于原告请求支付欠付工程款利息一节。被告中铁十八局第三工程公司欠付原告工程款，应依法支付欠付工程款利息，其利息支付计算方式为：利息以72146.99元（493947.39元-8436008元×5%）为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493947.39元为基数，自2020年8月31日至被告中铁十八局第三工程公司实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对于原告主张的欠付工程款利息超过上述部分，本院不予支持。

关于被告生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对原告主张的欠付工程款承担给付责任一节。因生态城环保公司与中铁十八局第三工程公司签订的《天津市建设工程施工合同》明确约定，合同价款最终以政府审计结算为准，在生态城环保公司已向中铁十八局第三工程公司支付部分工程款，且涉案项目现在政府审计尚未结束的情况下，现在不足以判断生态城环保公司是否存在欠付工程款的情况，故本院对原告的该项请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**起支付工程款493947.39元及利息（利息以72146.99元为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493947.39元为基数，自2020年8月31日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；

二、驳回原告**起的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费4415元，保全费2981元，均由被告中铁十八局集团第三工程有限公司负担（原告已预交，被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。

审判员　　刘清华

二〇二一年三月十九日

法官助理龙孟燕

书记员张旭