**、芒市市政工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云31民终211号

上诉人（原审原告）：**，男，1988年9月17日生，汉族，重庆市潼**人，小学文化，务工，身份证住址重庆市潼**，现住云南省芒市。

委托诉讼代理人：杨顺平，云南太隆律师事务所。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：芒市市政工程有限公司，住所地芒市，统一社会信用代码91533103219101535G。

法定代表人：张有宽，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：余凤英，云南春晖律师事务所。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：陈明友，男，1976年5月29日生，汉族，重庆市大足区人，小学文化，务工，身份证住址重庆市大足区，现住云南省芒市。

委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张凯源，云南和序律师事务所。代理权限为特别授权代理。

上诉人**与上诉人芒市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、陈明友劳务合同纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2018）云3103民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，改判《钢屋架工程施工劳务分包合同》无效，两被上诉人市政公司、陈明友支付上诉人**工程款848583元。2.本案的诉讼费用全部由被上诉人市政公司、陈明友承担。事实与理由：1.一审判决认定陈明友为市政公司员工的事实认定错误，一审中市政公司没有提供证据证明其与陈明友签订了劳动合同，为陈明友缴纳了社会保险，向陈明友支付了工资，因此市政公司与陈明友之间是挂靠关系，双方不具有劳动关系，所以2017年10月10日陈明友与**签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》是以合法形式掩盖非法目的的合同，为无效合同。2.—审判决认定2017年10月10日陈明友与**签订《钢屋架工程施工劳务分包合同》后，在施工过程中，陈明友与**口头约定将单价从270元/㎡变更为360元/㎡，新增平台建设按2700元/户进行结算，**完成了7148.7㎡的钢构施工和76户的平台施工。但在判决书中以双方签订的合同中施工内容仅约定建盖钢屋架房，并无平台施工的约定，判决不支持**平台施工费用205200元违反客观事实。首先，双方在原协议中没有约定平台施工；其次，双方在口头协议中约定将单价从270元/㎡变更为360元/㎡，新增平台为2700元/户；第三，**实施了76户的平台施工。综上，**主张的2700元/户的平台建设费用共计205200元应该予以支持。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法予以改判。

被上诉人市政公司针对上诉人**的上诉辩称，请依法判决驳回**的上诉请求，本案一二审诉讼费由**承担。1.本案双方基础法律关系就是劳务合同纠纷，并非建设施工合同纠纷，合同是有效的，一审判决认定事实正确。2.一审判决并没有按照严格的证据规则进行审查，而是用调解的思维方式将没有证据证实的两个口头约定事实一个认可，一个不认可，本身就是相互矛盾，所以针对该部分口头约定的事实一审判决认定错误，其次，**并没有任何的证据证实其对新增平台进行过施工，该部分工程根本不存在，应由**承担举证不利的后果。

被上诉人陈明友针对上诉人**的上诉辩称，与市政公司的答辩意见一致。在原施工图纸上没有2700元/户的新增平台，也从未口头约定过新增平台，所以**的主张没有事实依据，请求二审法院驳回**的上诉。

上诉人市政公司、陈明友共同上诉请求：一、依法撤销云南省芒市人民法院（2018）云3103民初2042号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人**一审中的全部诉讼请求。三、判令被上诉人**承担本案一审、二审包括鉴定费用在内的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决第10页第3段，认定事实不清。具体理由如下：（一）一审判决第10页第3段第7行起“在36天工期内为ｘｘｘ村76户人家建设钢屋架房屋”与实际情况不符，一审认定事实不清。ｘｘｘ村只有61户人家建设了钢屋架房屋，并非76户。2017年10月15日，市政公司与芒市镇ｘｘｘ村委会签订《芒市异地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》，约定由市政公司承建芒市镇ｘｘｘｘｘｘ村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程，共计61户，5836㎡。2017年10月，市政公司与ｘｘｘｘｘｘ搬迁理事会签订《芒市异地扶贫搬迁建档立卡户房屋建设施工合同》，约定由市政公司承建ｘｘｘ分散安置点建档立卡贫困户民房建设工程，共计15户，1287.3㎡。两份合同，两个村子，总计建档立卡贫困户76户，由于存在一户施工变更，实际施工总面积为7148.7㎡。陈明友与**之间的合同中约定有76户，是包含了ｘｘｘ村和ｘｘ村两个村子的人家，实际履行过程中**也是在ｘｘｘ村和ｘｘ村均进行施工。虽然合同中只写了工程地点在ｘｘｘ村，但与双方实际履行合同的情况不符。（二）一审判决第10页第3段第16行起“陈明友陆续向**支付1965254元工程款”与实际情况不符，一审认定事实不清。在**施工后，从2017年11月3日到2018年2月10日，陈明友先后通过银行转账、现金等方式支付给**材料款、运输费、人工工资款等各种费用54笔，共计2090509元。在施工结束以后，陈明友拉走了工地内剩余价值约80000元的钢材，实际支付**工程款应为2010509元。二、一审判决第9页第6段，一审法院对云南永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见的真实性、合法性、关联性及部分证明内容予以采信错误。（一）《鉴定意见书》不具有合法性，不具备证据条件，不能作为本案的定案证据。1.本案中，鉴定程序的启动不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，各方对**施工部分的工程量并无异议，工程单价在合作合同中明确约定，尽管上诉人**主张单价口头约定为360元／㎡，但直至一审庭审结束都未向法庭提交过任何有关上述口头约定的相关证据，**未对其主张的事实进行举证，应当承担举证不利的后果。因工程单价各方无异议，所以工程总价是明确的，符合上述规定“按照固定价结算工程款”的情形，鉴定程序的启动不符合法律规定。2.《鉴定意见书》中没有各方当事人签字的施工现场勘验笔录，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第三款“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”之规定，不具有合法性。现场勘验笔录是鉴定**实际施工造价的第一手资料，也是最重要的资料，勘验现场时，勘验人员、双方当事人均应到场对**实际施工的部分的工程量等进行勘验核对，并在勘验笔录上签字确认。现场勘验笔录应做到内容全面、详细、具体、明确。《鉴定意见书》中记载在2019年5月22日和2019年6月18日两次到现场进行勘验，但均没有现场勘验笔录，鉴定人员也未与陈明友和市政公司联系到现场进行勘验。在勘验的程序上违反了法律的规定，在内容上也没有现场勘验的结果。未经现场勘验，鉴定人员是不可能计算出**施工部分的造价的，没有勘验笔录也违反了法律规定。（二）《鉴定意见书》不具有关联性，不具备证据条件，不能作为本案的定案证据。1.《鉴定意见书》的鉴定方案存在问题，没有按照一审法院的委托进行鉴定，所得的鉴定结果并不是法院委托的，因此，与本案不存在关联性。委托鉴定的内容是**施工部分的工程进行造价鉴定。鉴定的思路应当为：鉴定人员与当事人到现场实际测量**施工部分的工程量，核实所用材料的数量，落实材料的购买价格、施工期间的人工费用等，进而计算**施工部分的造价。而鉴定人采用的鉴定方案，根本没有实际测量**实际施工的工程量，而是根据理论工程造价间接计算，这种方案脱离了工程的实际情况，不能计算出**施工部分的工程造价。所以，鉴定结果并不是**施工部分的工程造价，与本案不具有关联性。2.鉴定人所依据的鉴定材料不可能得出《鉴定意见书》中的鉴定工程概况，所得的鉴定结果不能真实反映本案的工程情况，因此，不具有关联性。《鉴定意见书》中的勘验对象为：芒市镇ｘｘｘｘｘｘ村集中安置点工程。该工程根据芒市市政工程有限公司与芒市镇ｘｘｘ村委会签订的《施工合同》的约定，有61户，总建筑面积5836㎡。而《鉴定意见书》中鉴定工程概况中载明ｘｘｘ村涉案工程76户，总面积7148.7㎡。与该安置点工程的《施工合同》中载明的数据相差巨大，与实际情况不符。实际情况是：芒市市政工程有限公司还与ｘｘｘｘｘｘ搬迁理事会签订了《施工合同》，合同中尚有工程15户，1287.3㎡。这两份施工合同的总户数为76户，由于存在一户施工变更，实际施工总面积为7148.7㎡。两个工程一个在ｘｘｘ，一个在，相距甚远。《鉴定意见书》的鉴定材料中并没有第二份《施工合同》，仅依据第一份《施工合同》就得出两个工程的工程概况是不可能的。所以，《鉴定意见书》的鉴定范围根本就不是双方当事人实际的工程范围，与本案不具有关联性。（三）《鉴定意见书》的内容不具有真实性，且不符合本案的实际情况，对本案的事实并无证明力。1.如上关联性中第2点所述，《鉴定意见书》仅依据第一份《施工合同》就得出两个工程的工程概况，充分说明鉴定人没有到现场进行勘验，没有调查落实工程的实际情况。2.如上合法性中第2点所述，《鉴定意见书》中没有施工现场的勘验笔录，没有实际测量**施工部分的工程量，核实所用材料的数量，落实材料的购买价格、施工期间的人工费用等。3.《鉴定意见书》中现场勘验、鉴定记录部分“鉴定过程中于2019年6月18日再次到现场进行依据图纸进行逐项核对”，但是ｘｘｘ村有2人户5栋，3人户20栋，4人户16栋，5人户15栋，6人户5栋，而工程概况中却载明“有2人户8栋，3人户25栋，4人户18栋，5人户20栋，6人户5栋”，《鉴定意见书》尚未记载和实际情况数量出入巨大。可见，鉴定人员没有到现场进行勘验，或是到现在也没有进行逐项核对，没有进行详细勘验。4.市政公司与芒市镇ｘｘｘ村委会签订的《施工合同》中约定单价为1182.65元／㎡，与ｘｘｘｘｘｘ搬迁理事会签订的《施工合同》约定单价为1086.93元／㎡。鉴定人员将两个安置点的工程量合并计算，却只采用了1182.65元／㎡这个单价，而忽视了1086.93元／㎡这个单价，是不符合实际情况的。5.这两个工程均是扶贫搬迁建档立卡户工程。资金来源中每户自筹的10000元为装修款，是不包含工程造价范围内的。实际的工程总价中应当扣除76户，每户10000元，总计760000元的装修款，鉴定人在鉴定的时候未将这每户10000元的装修款从合同总价中扣除，是不符合实际情况的。6.这两个工程均是扶贫搬迁建档立卡户工程，政府减免了相关税费，**与陈明友的结算也不包含税金。《鉴定意见书》中用包含规费、税金的理论造价进行鉴定，鉴定方案不符合实际情况。7.《鉴定意见书》附件二《工程造价鉴定计算表》中，鉴定结果：二人户单价348.23；三人户单价456.62；四人户单价489.84；五人户单价502.27；六人户单价521.06；二人户与六人户的单价相差了172.83,相差了50%左右，使用同样的人工、材料、机器，二人户与六人户钢结构的单价相差如此之大，说明《鉴定意见书》中所使用的鉴定方法不合适，不符合实际情况，因此，不能得到正确的结论。综上三点，本案的《鉴定意见书》既不具有合法性、关联性，从证据资格上不能作为本案的定案证据：又不具有真实性，从证明力上对本案的事实没有证明力。所以，一审法院对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性及部分证明内容予以采信，是认定事实错误。三、一审判决第11页第2段说理部分中“根据本案查明的事实，结合鉴定意见和本地建设工程市场行情，**提出双方口头约定工程单价由270元／㎡变更为360元／㎡，本院予以采信”存在严重逻辑漏洞。具体理由如下：（一）**直至一审庭审结束都未向一审法庭提交过任何有关上述口头约定的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，**未对其主张的事实进行举证，应当承担举证不利的后果。上述口头约定由于没有证据证明，无法成为本案认定的法律事实。（二）在一审判决第10页一审法院确认法律事实部分中，也没有确认过“双方口头约定工程单价由270元／㎡变更为360元／㎡”的事实。一审法院在确认的法律事实部分中，没有对陈明友和**的上述口头约定予以确认。可见，一审法院也认可上述口头约定不是本案的法律事实。但一审法院在说理部分又说根据本案查明的事实，对上述口头约定予以采信。说理与认定的法律事实前后矛盾，存在严重的逻辑漏洞。（三）依据鉴定意见和本地建设工程市场行情判断双方是否进行了上述口头约定，存在严重逻辑漏洞。双方的口头约定是否存在需要通过相关证据予以证明。相关证据可以是通话录音、短信或微信的聊天记录、证人证言等能够直接证明口头约定存在的证据。鉴定意见和本地建设工程市场行情只是对工程价格的一个鉴定，无法佐证双方是否进行了口头约定，据此判断双方是否进行了口头约定，这种法律推理存在严重的逻辑漏洞。综上三点，一审法院在没有认定双方进行过口头约定这个法律事实的前提下，在说理部分中又对**提出的口头约定予以采信，前后矛盾，存在严重逻辑漏洞。四、一审法院确认了陈明友和**签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》合法有效，而陈明友已经履行了自己的义务，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定判决市政公司、陈明友支付工程余款，适用法律错误。（一）一审法院在归纳本案争议焦点时，第1个争议焦点为：**、陈明友签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》是否合法有效？虽然一审法院在说理部分没有直接说明该合同是否合法有效，但是在一审判决第12页第2段第2行起“因陈明友是市政公司员工……本院认为应当由市政公司承担向**支付剩余工程款608278元的责任”可以看出，一审法院认可了该合同的合法性，是有效合同，并据此进行判决。既然该合同合法有效，那么在**无任何证据可以证明双方对单价重新进行了约定的情况下，双方就应当依据该合同的约定履行合同。（二）按照双方合同约定的单价270元／㎡，总工程量7148.7㎡进行计算，工程总价款为1930149元。陈明友已经支付给**2010509元，超过了合同总价款。**在一审起诉状中也已自认收到了工程款1930149元，足够说明陈明友按照合同的约定支付了全部的工程价款，不存在违约的情形。而双方在合同中约定2017年10月14日开工，2017年11月20日竣工，工期36天；工程实际到2018年1月底才竣工，实际工期100天左右，**严重违约。综上两点，一审法院不顾上述事实，适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定认定陈明友存在违约情形，承担违约责任，适用法律错误。五、（一）**可能出现的亏损是由于**个人原因导致的（具体事实论述详见陈明友一审《民事答辩状》），与市政公司和陈明友并无关系。**承接钢屋架工程是市场行为，既然是市场行为，就既有获取利润的机会，也有承担损失的风险。根据民事行为中责任自负原则，**的亏损是由其自己的原因造成的，应由其自己承担，**主张向陈明友索要工程余款没有事实依据和法律依据，也不符合市场行为中责任自负的原则。（二）本案中的两个工程均为扶贫搬迁建档立卡户工程，合同总价款远低于正常市场价，市政公司和陈明友在这两个工程中并没有什么利润，若支持**的诉讼请求，将**由于个人原因导致的亏损转嫁到陈明友身上，工程款将从1930149元暴涨到2573532元，涨幅高达33%，这是陈明友无法预见也无法承受的，这将使得按照合同的约定履行合同义务，并无过错的陈明友遭受巨大的损失，违反了合同的可预见性和法律的公平性原则，严重破坏了正常的市场秩序，造成恶劣的影响。综上所述，一审判决认定事实不清，说理存在逻辑漏洞、适用法律错误，请求人民法院依法撤销一审判决，依法驳回**在一审中的全部诉讼请求。

被上诉人**针对上诉人市政公司、陈明友的上诉辩称，《鉴定意见书》与本案具有关联性，客观公正的反映了本案工程款该有的价格区间，应该予以采纳，应驳回两上诉人市政公司、陈明友的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判决确认**与陈明友签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》无效；2.判决市政公司、陈明友支付**工程余款848583元；3.判决市政公司、陈明友按银行同期贷款利率向**支付2018年2月20日至工程款付清之日止的欠款利息（2018年2月20日至2018年11月2日欠款利息为26147元）；4.判决陈明友返还**合同履行订金10000元；5.本案诉讼费由市政公司、陈明友承担。

一审法院认定如下法律事实：2017年10月15日芒市镇xxx村委会与市政公司签订协议书，约定芒市镇xxx村委会以包工包料方式将芒市镇xxxxxx村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程发包给市政公司。市政公司将该工程交给公司员工陈明友具体负责。2017年10月10日陈明友与**签订《钢屋架工程施工劳务分包合同》，约定**以270元/平方的包干单价、二人户一层包工包料250元/平方，在36天工期内为xxx村76户人家建设钢屋架房屋。该劳务合同付款方式约定为**工人及材料进场十五天内按总造价付款40%，其他工程款按进度拨付总造价的40%，共计80%，余款20%待工程保修期满后一次性无条件付清，保修期为3个月，并约定签合同之日起生效，每个班组履行合同订金，交10000元整，正式开工之日起5个工作日退回10000元履行订金。劳务分包合同签订后**向陈明友交付订金10000元。2018年1月底**完成了7148.7㎡的钢构施工，并验收合格交付使用，其中**施工建设的钢屋架部分工程由陈明友协助完工。陈明友陆续向**支付1965254元工程款，但未退还**订金10000元。

一审法院认为，市政公司将承建的建设工程交由员工陈明友负责，陈明友与**签订的钢屋架工程施工劳务分包合同，从合同实际履行来看是由**提供劳务，并获得劳动报酬的劳务合同，该劳务合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效劳务合同，不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，故对**的第一项诉讼请求不予支持。根据查明的事实，结合鉴定意见和本地建设工程市场行情，**提出双方口头约定工程单价由270元/平方变更为360元/平方，予以采信。因双方对**所做钢构施工工程量7148.7㎡无异议，故陈明友应向**支付的工程款为2573532元（360元/平方×7148.7㎡=2573532元），扣减陈明友已支付的1965254元，现陈明友还应向**支付工程款608278元（2573532元-1965254元=608278元）。**提出所做工程中还包含76户的平台施工，但双方签订的合同中施工内容仅约定建盖钢屋架房，并无平台施工的约定，故对**请求陈明友支付平台施工费用205200元（76户×2700元/户=205200元）的诉讼请求不予支持。**诉请陈明友支付2018年2月20日至工程款付清之日止的欠款利息，因双方在实际履约过程中均存在不同程度的履约瑕疵，故对**要求陈明友支付欠款利息的诉讼请求不予支持。

关于市政公司、陈明友是否应当共同向**承担付款责任的问题。**请求市政公司、陈明友支付剩余工程款，因陈明友是市政公司员工，陈明友与**签订合同的行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应当由市政公司承担向**支付剩余工程款608278元的责任。**诉请陈明友返还定金10000元，依据双方签订合同的约定，正式开工之日起5个工作日应退回履行订金10000元，陈明友收取**订金后未按约返还，应承担向**返还订金的责任，故对**的第四项诉讼请求予以支持。

综上所述，一审法院对**的四项诉讼请求予以部分支持，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、由芒市市政工程有限公司支付**剩余工程款608278元，限判决生效之日起十日内一次性付清；二、由陈明友返还**履行订金10000元，限判决生效之日起十日内一次性付清；三、鉴定费30000元，由**承担15000元，芒市市政工程有限公司、陈明友承担15000元。四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费12647元，由**负担6323元（已付），由芒市市政工程有限公司、陈明友负担6324元（未付），限于判决发生法律效力之日一次性交纳。

本院二审期间，上诉人**、市政公司、陈明友均未向本院提交新证据。

上诉人陈明友对案涉《建筑工程司法鉴定意见书》提出质询申请，本院依申请由云南永鼎司法鉴定中心做出《建筑工程司法鉴定意见书》书面质询回复意见，经询问，上诉人**认为：我方与陈明友签订了一份合同，统称为xxx村合同，包含了两个工程，造价鉴定回复意见是真实的，应该得到采纳。房屋虽不在一个地方，但两个地方同一户型的面积是一样的；这份鉴定不是做造价鉴定，而是**施工部分占总工程的比例；对检材的问题。因为工程是建档立卡户，由村委会来发包，就减少了不必要的费用；市政公司和陈明友没提供过他们与发包方签订的合同，案涉《建筑工程司法鉴定意见书》应该得到采纳，对该份鉴定意见书没有意见。上诉人市政公司不认可云南永鼎司法鉴定中心回复意见，该份回复能证实鉴定程序不合法，鉴定过程存在重大问题，鉴定依据不足，鉴定标准错误，鉴定结论不正确。从一审卷宗材料来看，仅仅是因为**单方提出对合同单价进行过口头变更，一审法院就单方面进行委托鉴定。本案鉴定程序不应该启动，程序存在违法。严重违反法律规定。鉴定依据采用定额标准，明显和劳务分包合同的事实不符，案涉《建筑工程司法鉴定意见书》不应得到采信。不应作为本案的定案依据。从**提交的鉴定申请书中的鉴定请求事项和法院委托鉴定事项来看，就是对工程的市场价格进行鉴定，而不是根据本案的实际情况作出鉴定，委托事项和范围也和鉴定结果不一致，超出鉴定范围。鉴定理论造价鉴定，都是根据市场造价的鉴定标准和依据进行鉴定，且鉴定机构所使用的理论造价没有任何依据，用什么逻辑也不清楚。一审法院严重违反举证分配责任规则，单凭**提出的口头变更就擅自启动鉴定程序，代替**进行举证，为**的请求加强所谓了理论意见，与事实严重不符，违反法律规定，该鉴定意见不应被采信。上诉人陈明友认为：1.保证程序公平，办案中鉴定的启动检材质证到勘验的笔录，都违反了法律规定的程序。2.本案中实体认定也不存在真实性和客观性。鉴定意见不能作为本案的定案依据。本院认为回复意见属于质询意见，不作为证据作出认定，对案涉《建筑工程司法鉴定意见书》是否予以采信在评述部分予以认定。

二审中，对一审法院认定的法律事实，上诉人**对“芒市镇ｘｘｘ村委会以包工包料方式将芒市镇ｘｘｘｘｘｘ村集中安置点建档立卡贫困户民房建设工程发包给市政公司”有异议，还包括的集中安置点；对“市政公司将该工程交给公司员工陈明友具体负责”有异议，陈明友与市政公司并不存在劳动关系和劳务关系，只是挂靠关系；遗漏认定205200元的平台工程款。上诉人市政公司对“2018年1月底**完成了7148.7㎡的钢构施工，并验收合格交付使用”有异议，没有经过验收合格的程序；对“陈明友陆续向**支付1965254元工程款”有异议，实际支付的数字应该2090509元；遗漏认定市政公司在2017年10月同时和ｘｘ村委会签订了施工合同，贫困户的建设有15户，单价是1086.93元。上诉人陈明友对“在36天工期内为ｘｘｘ村76户人家建设钢屋架房屋”有异议，应为ｘｘｘ村61户和ｘｘ村委会15户；对“2018年1月底**完成了7148.7㎡的钢构施工，并验收合格交付使用”有异议，确已交付使用，但全部工程并没有验收合格，是陈明友找了两个施工班组完成的，并且到现在还存在余留的工程没有完成；对“陈明友陆续向**支付1965254元工程款”有异议，实际支付2090509元，并且陈明友还拉回了近80000元的工程材料，系**采购时留存下来的，应抵扣工程款，所以实际支付**工程款2010509元。对各方当事人均表示无异议的部分，本院予以确认。

对存在争议的一审认定事实，本院认定如下：1.各方当事人均认可为76户人家建设钢屋架房屋，均由陈明友分包给**进行施工，市政公司接受包工包料的地点是两个，包括芒市镇ｘｘｘｘｘｘ村和ｘｘ村，上述工程已全部交付使用。2.对于市政公司与两个村委会分别签订的施工合同所涉施工单价与本案无关，不作认定。3.有凭证票据证实陈明友陆续向**支付1965254元工程款，其余款项为陈明友单方陈述，本院确认陈明友陆续向**支付1965254元工程款的事实。4.陈明友不是市政公司员工，也不是挂靠关系。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述意见，并经各方当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、本案是否存在违法分包转包行为，所涉《钢屋架工程施工劳务分包合同》是否合法有效。二、各方当事人是否存在工程款未付清的事实，如存在，金额如何认定、责任如何承担。三、陈明友应否返还**10000元的合同订金。

关于争议焦点一。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，市政公司将其承包的工程违法转包给不具备施工资质的陈明友，陈明友又将该工程违法分包给不具备施工资质的实际施工人**。陈明友与**之间签订的《钢屋架工程施工劳务分包合同》，所涉工程为钢屋架，虽系双方真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效，不受法律保护。

关于争议焦点二。一审法院对案涉工程造价依职权指定并委托云南永鼎司法鉴定中心做出《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.本委托鉴定分项占比工程造价结果为人民币3444503.2元，(其中完成建筑面积7148.7㎡，平均每平方米造价为481.84元)。2.本案托鉴定分项占比工程**主张工程造价为2778732元(其中完成建筑面积7148.7㎡，平均每平方米造价为360元，每户平台27**元)，考虑建筑成本及利润分配因素，属合理范围。案涉《建筑工程司法鉴定意见书》存在如下问题：1本案所涉工程系扶贫搬迁建档立卡户工程，政府减免了相关税费并有补贴，但鉴定意见书用包含规费、税金的理论造价进行鉴定，与实际情况不符。2.鉴定人没有实际测量及组织各方当事人现场勘验，而仅是依据图纸计算，对于双方的口头约定，材料价格、人工费按施工期间当地市场材料价格，依据《云南省2013版建设工程造价计价依据》及配套的费用文件云建标[2016]208号计算。3.对于分项占比工程提供的鉴定结论仅为鉴定人员利用专业知识进行的合理性评判，采信与否取决于法院，并非对委托事项工程造价的鉴定结论。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”、《最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人的申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认为，陈明友与**在劳务分包合同中对270元/㎡包干单价，系双方的真实意思表示，且也按合同约定履行，**也未提供证据证实此后又达成了变更后的口头约定360元/㎡的施工单价。云南永鼎司法鉴定中心做出《建筑工程司法鉴定意见书》鉴定程序、结论上存在瑕疵，一审法院采信存在不当，本院予以纠正。本院认为，**与陈明友虽未对分包工程进行结算，但对实施工程量7148.7㎡各方当事人均无异议，应按270元/㎡的价格计算工程价款为1930149元。**没有提供证据证实新增76户平台建设费用共计205200元包含在该劳务分包合同的工程范围内，对其该项主张不予支持。市政公司与陈明友的转包行为无效，对造成分包行为无效具有共同过错，应对实际施工人**的工程款负有连带清偿责任。本案中陈明友陆续向**支付1965254元工程款，已超出应承担款项范围。市政公司、陈明友在一审时未对多付款项提出反诉，且双方未对案涉工程做结算，故对多付部分本院不予处理。

关于争议焦点三。**支付的履约订金10000元，因该工程已经交付发包方使用，故应由陈明友退还**订金10000元。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人市政公司、陈明友的上诉请求均能够成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省芒市人民法院（2018）云3103民初2042号民事判决第二项、第三项，即：“二、由陈明友返还**履行订金10000元，限判决生效之日起十日内一次性付清”“三、鉴定费30000元，由**承担15000元，芒市市政工程有限公司、陈明友承担15000元”；

二、撤销云南省芒市人民法院（2018）云3103民初2042号民事判决第一项、第四项，即：“一、由芒市市政工程有限公司支付**剩余工程款608278元，限判决生效之日起十日内一次性付清”“四、驳回**的其他诉讼请求”；

三、驳回上诉人**的其他上诉请求；

四、驳回上诉人芒市市政工程有限公司、陈明友的其他上诉请求；

五、驳回上诉人**在一审时的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12647元，由上诉人**负担10117元，由芒市市政工程有限公司负担1265元，由陈明友负担1265元。二审案件受理费12647元，由上诉人**负担10117元，由芒市市政工程有限公司负担1265元，由陈明友负担1265元。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省芒市人民法院申请强制执行。

审判长　　王赶红

审判员　　孙　媛

审判员　　杨蓉蓉

二〇二〇年九月七日

书记员　　黄　丹