济南市历城区郭店街道某某村民委员会、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终6267号

上诉人（原审被告）：济南市历城区郭店街道***村民委员会，住所地济南市。

法定代表人：尹玉山，村主任。

委托诉讼代理人：张军，山东德康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1949年1月9日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：董林凤，山东大明律师事务所律师。

原审被告：山东天拓建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：谢来芳，董事长。

委托诉讼代理人：王澎，济南历城彩石法律服务所法律工作者。

原审第三人：李登新，男，1958年1月3日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：宋朋蕾，济南历城彩石法律服务所法律工作者。

原审第三人：中航鼎盛建设发展有限公司，住所地广西北海市合浦县。

法定代表人：韩炳生，职务不详。

上诉人济南市历城区郭店街道***村民委员会（以下简称***村委会）与被上诉人***、原审被告山东天拓建设有限公司（以下简称天拓公司）、原审第三人李登新、原审第三人中航鼎盛建设发展有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人***村委会的委托诉讼代理人张军，被上诉人***及其委托诉讼代理人董林凤，原审被告天拓公司的委托诉讼代理人王澎，原审第三人李登新及其委托诉讼代理人宋朋蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***村委会上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实后依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2011年8月27日***村委会因建设旧村改造安置工程1#、3#、5#及相应的地下车库工程对外公开招标，天拓公司中标，***村委会与天拓公司签订了济南市历城区郭店街道***村旧村改造工程项目施工总承包工程的《建设工程施工合同》，天拓公司签订合同后擅自将此工程中的5#及相应的地下车库工程分包给了李登新，李登新又将此工程转包给了鼎盛公司，***挂靠鼎盛公司承包此工程，并以鼎盛公司的名义与李登新签订了《建设工程施工项目承包合同》，组织人员进行部分施工，后因安全问题等原因，此工程在2012年11月14日停工。***村委会与天拓公司签订济南市历城区郭店街道***村旧村改造工程项目施工总承包工程《建设工程施工合同》通用条款第38条、25条明确约定工程不得违法转包、分包。《中华人民共和国建筑法》第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人”，由于本工程中存在违法分包、转包现象，导致***与天拓公司签订的济南市历城区郭店街道***村旧村改造工程项目施工总承包工程《建设工程施工合同》无效，鼎盛公司与李登新签订的《建设工程施工项目承包合同》无效。天拓公司、李登新、鼎盛公司、***均存有过错责任。《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。具体到本案中导致合同无效的原因是天拓公司违法分包给李登新，***挂靠鼎盛公司自李登新处违法转包济南市历城区郭店街道***村旧村改造五号楼及地下车库工程而引起的，所以导致合同无效的过错方是天拓公司、李登新、鼎盛公司及***，***村委会没有过错，不应承担赔偿责任。2、关于一审判决第一项***的停工损失问题。***村委会对山东嘉源工程造价咨询有限公司所出具的工程造价鉴定意见书提出异议，不予认可，因为鉴定依据是***单方制作的工程量清单、误工费清单、材料清单，所以劳务人员误工费526125元，保卫门卫工资645640元，模板、木材损失90053.5元系没有确凿证据支持的鉴定，不应作为定案依据。彩板房厕所、购置相关设备的费用762737.7元在庭审中天拓公司、李登新自认已支付，岂可重复索要，至于其他费用252458.7元也没有证据支持。对于钢材款的损失计算一审法院完全是凭主观推论。***在施工的过程中与济南高鑫源商贸有限公司签订了钢材买卖合同，因***未能及时支付钢材款，导致违约，济南高鑫源商贸有限公司起诉了***，合同的相对方是济南高鑫源商贸有限公司及***，与***村委会无关。一审法院完全是凭主观推论称“***村民委员会未按时向承包人支付款项是造成实际施工人***欠付钢材款的重要原因之一”，如果按照一审法院的逻辑，***村委会支付工程款给天拓公司，天拓公司支付给李登新，如果天拓公司、李登新付款不及时，其责任不能由***村委会承担。一审法院的错误在于没有认清***村委会支付工程款的相对方是天拓公司，不是***。***的工程款是由李登新支付的，李登新的工程款是由天拓公司支付的，李登新在庭审中也认可及时支付了***工程款9501131元，所以一审法院凭主观推论定案，完全违背了合同法基本原则是错误的。3、关于一审判决的第二项鉴定费用的承担问题，***申请鉴定存有重复鉴定的问题，安徽恒泰工程造价咨询有限公司、山东弘运天成工程造价咨询有限公司对涉案工程的相关问题已经进行了鉴定，况且***村委会对山东嘉源工程造价咨询有限公司所出具的工程造价鉴定意见书提出异议，对此鉴定报告不予认可，因为鉴定是依据***单方制作的工程量清单、误工费清单、材料清单，不能作为鉴定依据，因此鉴定费应由***自负。二、关于一审判决适用法律错误。1、一审法院适用的法律依据是《中华人民共和国合同法》第284条，该条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。而此案中造成停工的原因有三：一是涉案工程违法分包、转包，责任在谁；二是***向天拓公司出具承诺书中，与李登新签订结算协议书中，与天拓公司、冯安全协议中明确表示停工的主要原因是因为施工安全问题；三是***提交的停工报告，***村委会是下发给天拓公司的另一个分包人赵宝强的，不是给***的。***张冠李戴，借为己用。***村委会与天拓公司签订的总包合同中专用条款第三条第九项第五款约定“承包人不得以短期付款不到位为由而影响工期”，所以根据合同约定，在第一次付款节点时地上两层完成，***村委会付合同总价55138687.25元的10%的工程款5513868.725元，截止到2013年2月6号***村委会已支付天拓公司工程款7352000元，第二次付款节点是地上主体完成12层，所以***才建设到地上5层，还未到付款节点，其停工不干了，停工的原因在于***资金不足，违法承揽工程。综上所述，可以看出停工的原因不在***村委会，所以由于一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。

***辩称，一、***针对涉案工程的施工，***村委会是明知的。1、这期间因***村委会未按施工付款进度节点支付工程款，***多次向***村委会、天拓公司、李登新进行催要，对此可以从***提交的《工程款支付申请表》《安全文明施工费支付申请表》《***5#楼停工报告》等证据中明确看出，而且上述催要工程款的证据中，不仅有***村委会工作人员签署姓名，而且***村委会也加盖公章。2、涉案工程停工后，针对涉案工程的工程审计，因涉案项目是***进行施工，从审计资料等的报送上，***也均实际履行了义务。3、涉案工程停工后的现场管理、现场看管都是***负责。***村委会以涉案工程的施工建设其自身无任何过错责任为由提出上诉，明显不符合法律规定。二、造成涉案工程停工的根本原因系***村委会无施工手续，在本案一审中，***村委会提交了《关于济南市历城区郭店街道***村委、安置楼工程、虞山物业财务收支专项（汇总）审计报告》。从该审计报告中可以看出，造成涉案5#楼及相应地下车库工程被停工、被拆除的主要原因是***村委会无报建手续。***村委会的违规开发、违章建设是本案纠纷发生的主要原因，而并非如***村委会所说的安全施工方面的原因。三、本案鉴定程序合法。其理由如下：1、在施工过程中，因***村委会、天拓公司、李登新在资金周转上出现问题，涉案工程于2012年11月14日被迫停止施工。后***多次反映、催讨，涉案施工工程不仅没有复工，而且因无施工手续而被政府拆除。2、根据《建设工程施工项目承包合同》的约定，自2012年11月14日起，***村委会、天拓公司给***所造成的误工损失高达23212097.48元，对此，在本案诉讼之前，***村委会及天拓公司均认可，这可以从***提交的天拓公司盖章确认的《***旧村改造安置房5#楼停工期间费用分类汇总表》、***村委会多次召集天拓公司、李登新及***召开会议研究对***误工损失进行赔偿的《列会纪要》中明确看出。2018年8月6日，***村委会经开会研究，曾承诺赔偿***利息等误工损失共计3500万元。3、因***村委会、天拓公司、李登新的不诚信，***诉诸法院，在误工损失仍不能确定的情况，提出鉴定申请，鉴定程序依法进行。就本案中所鉴定的误工损失数额，远不能弥补***的实际损失，但因***已就本案工程负债累累，加之年龄、身体等各方面原因已无力提出任何的程序救济。4、***村委会所提出的安徽恒泰工程造价咨询有限公司、山东弘运天成工程造价咨询有限公司是对涉案工程中工程量的审计，并非是对***停工损失进行的审计，重复鉴定根本不成立。四、本案法律适用正确。1、根据《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，因***村委会在无施工审批手续的情况下，其与天拓公司针对本案所涉及的5#楼及相应的地下车库工程所签订的《建设工程施工合同》无效；天拓公司与李登新签订的《协议书》、李登新与鼎盛公司之间签订的《建设工程施工项目承包合同》均无效。2、造成涉案工程停工及被拆除的原因系因***村委会原因造成，而且***针对工程停工后，***村委会是一直让***看守工地等待复工，等待复工的状态一直持续到涉案工程被拆除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《合同法》第284条的规定，***村委会对***所造成的误工损失，应当依法予以赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天拓公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

李登新述称，因***未要求我方承担任何责任，且***未对一审判决提出上诉，故请求二审法院维持原判。

鼎盛公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***村委会支付原告工程款1339380元；2.请求判令***村委会、天拓公司连带赔偿原告误工损失8565963.2元；3.请求判令***村委会、天拓公司赔偿利息损失（以9905343.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2012年11月15日起至实际支付之日止）；4.请求判令***村委会、天拓公司支付鉴定费10万元；5.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月17日，***村委会（发包人）与天拓公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由天拓公司承包位于省道102线以北济南市历城区郭店***村旧村改造安置房（1#、3#、5#楼及相应的地下车库）工程，资金来源自筹，5#楼开工日期为2011年8月27日（以建设单位下达的开工令为准），5#楼竣工日期为2013年8月27日，工程质量标准为合格，5#楼合同价款为55138687.25元（包含措施费7936079.66元）。

2012年4月13日，天拓公司（甲方）与李登新（乙方）签订《协议书》，约定由乙方自行组建项目部承建***旧村安置5#楼工程，工程造价暂计55138687.25元，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担经营期间的所有债权债务，乙方按照工程结算后总造价的8.5%向甲方上交承包管理费（含税），乙方要履行合同约定、与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充合同中的各项条款....。

李登新（甲方、总包人）与中航长城万鼎工程建设有限公司（乙方，承包人）签订《建设工程施工项目承包合同》，约定承包工程名称为***村旧村改造安置房5#楼及相应的地下车库工程，工程造价55138687.25元，包工包料，工程管理费按工程结算总价款的16.1%（含税），工程的投标交易费、咨询费、代理费等有关工程所有费用由乙方负责，工程造价按建设单位的审计为准，拨款按业主与总包单位所签合同或实际拨款为准……。

2014年10月，中航长城万鼎工程建设有限公司变更企业名称为中航鼎盛建设发展有限公司。

2011年9月18日，中航长城万鼎工程建设有限公司（甲方、管理方）与***（乙方、挂靠方）签订《协议书》，甲方同意乙方挂靠在甲方公司名下进行***村旧村改造安置房5#楼及相应的地下车库建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏，本工程在乙方施工中实行乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，乙方向甲方缴纳合同总价款2%的管理费，甲方有权对正在施工的工程项目和施工进行监督指导，甲方委托1名代表对现场进行监督......如因开发商欠付工程款项，甲方怠于提起诉讼或仲裁，乙方有权根据法律规定以乙方个人名义主张权利。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于***施工的***村委会旧村改造安置房5#楼及相应车库工程造价的认定。***以两份工程造价咨询核定总表主张其施工的5#楼及相应车库工程造价为18050324.66元。***村委会认为两份核定总表系山东弘运天成工程造价咨询有限公司在2017年12月14日做出的工程造价认定，但是在2018年10月份政府委托安徽恒泰工程造价咨询有限公司做出的工程造价是18036609.67元。天拓公司、李登新质证意见均同***村委会。天拓公司举证了安徽恒泰工程造价咨询有限公司做出的审核报告书，主张工程造价是18036609.67元。***对该报告书不予认可，***村委会、李登新予以认可。因***村委会、天拓公司均认可安徽恒泰工程造价咨询有限公司于2018年10月8日做出的工程造价18036609.67元，一审法院对***村委会旧村改造安置房5#楼及地下车库工程造价为18036609.67元予以认定。

二、是否欠付***工程款的认定。***以2019年5月23日《五号楼及周边车库余款分配方案》主张被告应当支付的工程款是18050324.71元（审计数额）-7419372.14元（已收），再扣除***村委会代付的余款分配方案中不应扣除的第4项、5项、7项、20项、21项，剩余后应为3785854.48元。***诉讼请求中主张的1339380元为天拓公司应分配的939380元和本应分配给***的40万元，***认为天拓公司不应收取管理费，该费用应由施工人***享有。***村委会对此不予认可，认为其已付款为9501131元，对天拓公司尚未付的工程款为8560478.67元（审定值18036609.67元-9501131元），后因欠款较多，致使多人到政府上访，经过郭店办事处、原被告、第三人协商，***村委会将从办事处借到的8560478.67元在2019年6月10日给了天拓公司，天拓公司在扣除管理费1339380元后又将剩余的7621098.67元工程款转给***村委会，***村委会根据原被告、第三人等提供的所欠工程款明细表进行了发放，现已基本发放完毕，仅剩下孙宪传材料款25000元、朱燕混凝土款23382元未付。天拓公司对***村委会的质证意见无异议。李登新亦认可从天拓公司收到的工程款是9501131元，且该9501131元全部付给了***，另外李登新还主张向***垫付费用901813.26元，并提交李登新与***签订的结算协议书、5号楼及周边车库工程结算及付款说明予以证明，并称垫付费用901813.26元不在工程款之内。***对李登新垫付费用901813.26元的主张不予认可。一审法院审查上述证据后认为，《五号楼及周边车库余款分配方案》的落款日期为2019年5月23日，***村委会提交的分配方案中***的签字日期为2019年6月4日，***在该分配方案下方注明“同意分配方按（案）有（由）业主代付”，李登新亦在***的签名后面签名确认，天拓公司对该方案亦未提出异议，故一审法院对该分配方案的证明效力予以认定，本案所涉当事人均应按该分配方案执行。根据《五号楼及周边车库余款分配方案》，天拓公司管理费及工资为939380元，故一审法院对***要求939380元为其工程款的主张不予认定。对分配方案中应分配给***的40万元，庭审中双方亦均认可***以借款的形式向天拓公司出具了40万元的借条，但天拓公司以***未能向其提供担保人为由而未将该40万元款项支付给***，***后向派出所报案。一审法院认为，***向天拓公司出具了借条，双方之间形成了借贷的合意，该40万元应系借款而非工程款，天拓公司作为出借人未将40万元借款支付给***，双方之间形成借贷关系，一审法院对***要求天拓公司支付40万元工程款的主张不予认定。***虽主张分配方案中的第4项、5项、7项系停工损失，不应从其工程款中扣除，但其未举出足以证明的证据，一审法院对其该项主张不予认定。

三、***主张的停工损失和停工责任的认定。***以工程款支付申请表及安全文明施工费用支付申请表、5#楼停工报告、工作联系单及报告联系单、5#楼2012年11月6日至2017年12月31日停工期间留守人员工资汇总上报表、5#楼停工期间费用分类汇总表、***村委会列会记录、照片等主张因***村委会、天拓公司、李登新付款不到位致使工程于2012年11月14日停工。停工期间，***多次向天拓公司及***村委会要求停工损失，天拓公司及***村委会均承诺承担损失。***村委会质证意见为：对2012年11月6日的工程款支付申请表无异议，安全文明施工费用支付申请表没有收到，对5#楼停工报告不予认可，工作联系单及报告联系单均系扫描件不是原件是***伪造的证据，5#楼2012年11月6日至2017年12月31日停工期间留守人员工资汇总上报表、5#楼停工期间费用分类汇总表、***村委会列会记录、照片均是***单方制作，不予认可。天拓公司质证意见为：对工程款支付申请表及安全文明施工费用支付申请表的真实性无异议，对5#楼停工报告的真实性无异议，工作联系单及报告联系单均系扫描件不是原件真实性无异议，但***村委会并没有作出回复意见，对报告联系单打印部分的真实性无异议，对手写部分不予认可，对其他证据的真实性和证明目的均不予认可。李登新对工程款支付申请表及安全文明施工费用支付申请表、5#楼停工报告的真实性和证明目的均无异议，认为工作联系单及报告联系单的公章均系复印形成不予认可，对照片的真实性予以认可，对其他证据认为均系***自行制作不予认可。***村委会举证了***村城中村改造报建手续、付款明细表、解除合同协议、庭审笔录及撤诉裁定书、天拓公司与***、冯安全协议书、天拓公司与李登新结算书、***的承诺书，***村委会以上述证据主张5#楼是经过政府批准的，截止到2013年2月6日***村委会已支付给天拓公司7352000元，天拓公司与***村委会于2019年5月23日协议解除了施工合同，***于2019年5月29日在山东省济南市中级人民法院立案起诉，后又撤诉，证明***村委会不欠工程款没有违约的事实，停工的原因是安全管理问题，***于2019年6月2日出具承诺书承诺放弃向天拓公司、李登新追偿损失。***质证意见为：对上述证据的证明目的均不予认可。***村委会未提交规划许可证、施工许可证，其提交的报建材料不能证明涉案工程合法发包；在解除合同协议中，***村委会和天拓公司均认可了因停工造成损失问题；结算书和承诺书非***真实意思表示，系受胁迫下签名的，***并提交派出所报案证明予以印证。天拓公司、李登新质证意见为：对***村委会提交的上述证据的真实性均无异议，***提交的报案证明不能证实派出所对***陈述的事项进行立案处理。本案审查上述证据后认为，***村委会提交的城中村改造报建材料证实了在2012年11月14日涉案工程停工后，***村委会仍旧在积极推动安置房项目，这也是***一直等待复工的重要原因。根据***提交的工作联系单，涉案工程于2012年10月26日完成了地上二层主体结构，达到第一次工程款拨付节点，但***村委会并未支付到工程总价款的10%即5513868元，根据李登新提交的天拓公司付款账目，截止至2012年11月底，李登新收到工程款275643.26元，2012年12月李登新又收到工程款1363000元，仍未达到合同约定的节点付款金额。综合工程款支付申请表、安全文明施工费用支付申请表、5#楼停工报告、工作联系单、报告联系单、解除合同协议等证据，一审法院认为，***村委会未按合同约定付款节点支付工程款是造成实际施工人***停工的主要原因，因***村委会一直未明确涉案工程不能复工，造成了涉案工程处于长期停工等待复工状态，***村委会作为发包人应当对工程的停工承担责任。

因当事人对***的停工损失存在争议，***向一审法院提交了停工损失鉴定申请，要求对停工期间的水电费损失、现场管理人员工资损失、钢架管、丝杆等建材的租赁费损失、建筑用模板、木材等建材的毁损损失、彩板房、厕所、购置相关管理设施等的损失、先期所购模板等建材的损失、为建设涉案工程桩机、钢筋等建材滞纳金损失及其他项目的损失进行鉴定，一审法院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年11月19日，该公司出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第283号工程造价鉴定意见书，意见为：1.水电费378380元；2.人工费，其中劳务人员窝工费526125元、保卫门卫645640元、管理人员0元；3.钢架管、丝杠租赁费0元；4.模板、木材损失费90053.5元；5.临时设施费中彩板房摊销0元，彩板房、厕所、购置相关设施费762737.7元；6.建材滞纳金5910568.4元；7.其他费252458.7元；上述总价8565963.2元。在上述鉴定意见的说明中，载明“1.因无水电表计量数据，故我司无法复核，执行原告提报资料；2.劳务人工窝工费（停工期间），因本省内无参考系数，参考其他省市按照25%系数打折，由合议庭做参考；3.保卫门卫工资费用，因我司无法复核，执行原告提报材料；4.现场停工，无生产任务，原告作为有能力的承包人，应提前调配管理人员，故管理人员工资本次鉴定报告中未计取；5.钢管架、丝杆、密目网等租赁费，在安徽恒泰工程咨询有限公司出具的审计报告中已经计入措施费，此部分为可周转材料，原告作为有能力承包人，停工后应及时撤出继续使用，钢架管、丝杆、密目网等租赁费损失在本次鉴定报告中未计取；6.现浇混凝土模板工程量依据图纸计算为1800.71平方，木方为7202.84米，现场未周转，按报废处理，结算报告按2003版《山东省建筑工程消耗量定额》计取4次摊销，鉴定报告中应扣除审计文件中已计取一次摊销，模板单价为33.68元/平方米，木方单价为8.25元/米”，故模板损失费为90053.5元；7.彩板房按报废处理，故彩板房摊销费损失未计取；8.彩板房、厕所、购置等相关临时设施损失费，因报告中含有临时设施费，此部分重复计取，故应扣减恒泰审字2018（1001）号审计文件报告中已经计入的临时设施费107949.64元；9.建材滞纳金费用，我司根据济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191执199号执行通知书载明***向济南鑫源商贸有限公司支付欠款10083012.4元，其中含钢材款4172444.05元，故钢材滞纳金损失费为5910568.4元，此部分费用，由合议庭裁定；10.机械窝工停滞费执行鲁标定字（2008）13号文，即机械停滞费=台班折旧费+机上人工费+其他费用；11.人防门加工、安装费用，因我司无法复核，执行原告提报资料；12.桩基混凝土增加费用，已包含在恒泰审字2018（1001）号结算审计报告中，故未计取；13.高应变检测费，已包含在恒泰审字2018（1001）号结算审计报告中，故未计取”。上述鉴定报告送达后，***与***村委会分别对该报告提出了书面异议，山东省嘉源工程造价咨询有限公司均予以书面回复。一审法院审查认为，上述鉴定报告经庭审质证后虽当事人均提出了异议，但山东省嘉源工程造价咨询有限公司对当事人的书面异议已经做出了书面答复，且鉴定报告所依据的资料合法有据，故一审法院应对该鉴定报告予以采信。

一审法院认为，***作为无建筑施工资质的个人，其挂靠于鼎盛公司违法承包并施工了***村旧村改造安置房5#楼及周边车库工程，违反了法律和行政法规的强制性规定，其挂靠于鼎盛公司与李登新签订的施工合同系无效合同。虽然上述施工合同无效，但***实际施工了涉案工程，且涉案工程已经于2018年10月8日由安徽恒泰工程造价咨询有限公司做出了工程造价审定，***村委会、天拓公司、李登新均无异议，一审法院对涉案工程造价为18036609.67元予以确认。根据落款日期为2019年5月23日的《五号楼及周边车库余款分配方案》，天拓公司应分配管理费及工资939380元，对***应分配的40万元，虽***向天拓公司出具了40万元的借条，但天拓公司作为出借人未将40万元借款支付给***，双方因此形成借贷关系，故一审对***要求天拓公司支付其1339380元工程款的请求不予支持。

对于***主张的停工损失，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，因为发包人***村委会的原因造成涉案工程长期处于停工状态，***村委会应当对承包人***的停工损失予以赔偿。根据山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，一审法院对劳务人员窝工费526125元、保卫门卫645640元、模板、木材损失费90053.5元、彩板房、厕所、购置相关设施费762737.7元、其他费252458.7元予以认定。对鉴定意见中的水电费378380元，***村委会举证了***施工期间的电费收据共9张，合计金额102678元，其中包括***签名确认的44280元，未签名确认的58398元，村委会从未向***收过水费。一审法院对有***签名确认的44280元电费予以确认。对鉴定意见中的建材滞纳金费用问题，根据鉴定意见说明“济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191执199号执行通知书载明***向济南鑫源商贸有限公司支付欠款10083012.4元，其中含钢材款4172444.05元，因此建材滞纳金费用为5910568.4元”，结合本案实际情况，***村委会未按时向承包人支付款项是造成实际施工人***欠付钢材款的重要原因之一，但***作为买卖钢材的合同相对人未按买卖钢材合同的约定期限足额支付钢材款自身亦存在过错，综合双方的过错原因和过错程度，一审法院认为建材滞纳金费用5910568.4元由双方各自承担一半为宜，即各自承担2955284.2元。综上，***村委会应当赔偿***停工损失5276579.1元（44280元+526125元+645640元+90053.5元+762737.7元+252458.7元+2955284.2元）。***要求的停工损失利息，无法律依据，一审法院不予支持。***主张的鉴定费，系***维护权益的必要支出，属合理损失，应当由***村委会负担，但因***提交的鉴定费发票为5万元，故一审法院对鉴定费5万元部分予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、济南市历城区郭店街道***村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿***停工损失5276579.1元；二、济南市历城区郭店街道***村民委员会于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费5万元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81832元，减半收取计40916元，由***负担16548元，由济南市历城区郭店街道***村民委员会负担24368元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***村委会与天拓公司签订的《济南历城区郭店街道***村旧村改造工程项目施工总承包工程建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中，天拓公司与李登新签订的《协议书》及***借用鼎盛公司资质与李登新签订的《建设工程施工承包合同》均无效。一审法院综合工程款支付申请表、安全文明施工费用支付申请表、5#楼停工报告、工作联系单、报告联系单、解除合同协议等证据，认为***村委会未按合同约定付款节点支付工程款是造成实际施工人***停工的主要原因，因***村委会一直未明确涉案工程不能复工，造成了涉案工程处于长期停工等待复工状态，***村委会作为发包人应当对工程的停工承担责任并无不当。因为发包人***村委会的原因造成涉案工程长期处于停工状态，***村委会应当对承包人***的停工损失予以赔偿。一审法院根据山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，对相关费用的认定及酌定说理充分，具有事实和法律依据，并未显失公平。***主张的鉴定费系其维护自身权益所支出的合理必要费用，属于实际损失的一部分，应由***村委会予以赔偿，一审法院对此认定亦无不当。

综上所述，***村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81832元，由上诉人济南市历城区郭店街道***村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年八月二日

法官助理　姜　晓

书 记 员　张　慧