某某、某某劳动争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀02民终7155号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月11日出生，汉族，农民，现住滦县。

委托诉讼代理人：怡佳颖，河北瀚海律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1974年7月6日出生，汉族，农民，现住滦县。

被上诉人（原审原告）：遵化市市政园林绿化工程公司，住所地：遵化市建华街1号。

法定代表人：刘志印，经理。

委托诉讼代理人：刘玉莲，河北京遵律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人遵化市市政园林绿化工程有限公司劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初6089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人怡佳颖、上诉人***、被上诉人遵化市市政园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人刘玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销河北省遵化市人民法院于2018年6月28日作出的（2017）0281民初6089号民事判决书，依法发回重审或改判。事实和理由：上诉人同被上诉人之间的事实劳动关系系由滦县劳动争议调解仲裁委员会仲裁裁决，是劳动争议部门就专业性的劳动关系所作出的合法有效的裁决书，一审法院在被上诉人没有提交任何新的证据的前提下便认定双方之间不具有事实劳动关系，显然是认定事实不清，适用法律错误。一审中上诉人已向法院阐明系由被上诉人公司的员工彭志刚、李志潮指派从事混凝土养生工作，在一审庭审时，上诉人对于时间、地点、人物以及事件的连贯性均能明确说明，一审法院应对该事实进行认定，但一审法院未査清该事实并加以认定。被上诉人在一审中已向法庭提交了调取被上诉人向上诉人发放农民工工资的相关证据，并向法院提交了被上诉人向上诉人支付的3万元治疗费用的证据，用以证实双方之间的劳动关系。但一审法院对该申请及证据均置之不理，却在法院认为中认定上诉人没有提交证据证明事实劳动关系的存在，该认定实属认定事实不清，在上诉人完成举证责任之后，应有被上诉人承担举证责任的事实内容，一审法院强加到上诉人身上，显然是加大了上诉人的举证责任，不符合劳动关系类案件中对于举证责任的分配原则。故而，一审法院的事实认定不清。三、退一步讲即使被上诉人同原审被告之间存在建房协议，通过该协议能够看出被上诉人是将工程发包给了不具有建筑工程资质的个人，且所施工的内容并不包含混凝土养生项目，上诉人同被上诉人之间的事实劳动关系从各方提交的证据上来讲，均能证实双方之间的事实劳动关系，一审法院的认定实属侵害了劳动者受到伤害后享受工伤待遇的权利，实属违法裁判。四、一审法院牵强的以《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，实属适用法律错误，一审法院并未考虑到本案属于建筑工程类的劳动争议案件，也未考虑到现有建筑施工类劳动关系的复杂性。在上诉人已向一审法院提交了相关证据，并向一审法院提供自己掌握的能够认定双方之间的劳动关系的证据痕迹的前提下，一审法院并未深入审理案件事实，堂而皇之的依据该法条强硬性的认定双方不存在劳动关系，实属适用法律错误，二审法院应予以纠正。综上，上诉人认为，一审法院认定由上诉人对原审被告进行招录并发放工人工资的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。

***上诉请求：撤销河北省化市人民法院于2018年6月28日作出的（2017）0281民初6089号民事判决书，依法发回重审或改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人在一审庭車时，已向一审法院提交了被上诉人发放农民工工资的复印件用以证明原审被告人的工人工资由被上诉人支付且庭审中原审被告***己向一审法院认可其发生事故时，工作内容由被上诉人工作人员指派，对于时间、地点、人物阐述的合情合理且有证人郝某予以证实，对于上述事实一审法院未进行认定，实属认定事实不清2、即使上诉人同被上诉人之间存在建房协议，从协议中明显看出上诉人只是建筑工程中的一类属于“清包工”的包活方式，也就是说该协议恰恰能够证明了是被上诉人向上诉人、原审被告等农民工发放工人工资，而不是由上诉人发放工人工资，上诉人仅为代领工资然后向工人支付。如果不是被上诉人发放工人工资，那么，在被上诉人在项目部发放***等人工人工资时，他们也不会去领取。3、被上诉人在一审时隐瞒了相关事实，本该由其承担举证责任的内容，一审法院不予査实，尤其是被上诉人曾向原审被告支付的治疗伤情的3万元，一审法院并未进行查实，也未要求被上诉人承担举证责任，本应由被上诉人承担举证不能的后果，但一审法院却置若罔闻，执意不予查清实属枉法裁判。综上，上诉人认为，一审法院认定由上诉人对原审被告进行招录并发放工人工资的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。

遵化市市政园林绿化工程有限公司答辩称，我方对二位上诉人的上诉状统一答辩：1.本案不争的事实就是被上诉人将其承包的菱角山新建库房工程土建施工工程分包给了上诉人***，有双方签订的建房协议为证，建房协议明确了承包范围包括甲方图纸中所有人工费、机械费、脚手架、模板及运输（水电暖防水除外）。遵化市市政园林绿化工程公司仅派驻现场代表负责检查工程质量，上诉人***自称在工地上打零工，很显然其所从事的工作属于***承包的土建工程施工范围，这一点是不争的事实。2、确认劳动者与单位是否存在劳动关系，首先应当审查双方之间具有建立劳动关系的合意，本案中遵化市市政园林绿化工程公司将涉案工程的土建施工分包给了***，人工由***负责，遵化市市政园林绿化工程公司根本不需要雇佣施工人员，没有雇佣***的意愿。按照劳动合同法第3条的规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，***到工地干活完全是其自身与***之间达成的合意，故与遵化市市政园林绿化工程公司不存在劳动关系。3、按照2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条之规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法分包或者违法转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系不予支持。故本案中***主张与遵化市市政园林绿化工程公司存在劳动关系不应得到法庭的支持。针对***补充的上诉意见作如下答辩：遵化市市政园林绿化工程公司从没有让***找零工，***所述与其签订的建房协议是相矛盾的，所述不属实。并且***所称已经放假了，那么在一审中***所提供的证人均称在现场并且没有干养生，那么他们去干什么了。所以其所述与一审庭审中证人是相矛盾的。

遵化市市政园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：一、撤销滦县劳动争议调解仲裁委员会滦劳人仲[2017]113号仲裁裁决书；二、确认原、被告不存在劳动关系；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告遵化市市政园林绿化工程公司是经营道路维修；路面保洁；绿化养护；市政园林绿化工程；市政公用工程；房屋建筑工程；钢结构工程；城市道路及道路照明工程；土地整理服务的企业。2016年8月1日，原告遵化市市政园林绿化工程公司与唐港铁路有限责任公司签订《菱角山新建库房项目建设工程施工合同》，由原告承包该菱角山新建库房项目。2017年6月10日，原告遵化市市政园林绿化工程公司与第三人***签订《建房协议》，约定由第三人***承包原告图纸中的人工费、机械费，包括内外墙脚手架、木工的模板及运输，工期为2017年6月1日至2017年7月31日。被告***与第三人***系亲属关系，2017年6月，第三人***找被告***到该工程从事零工工作，约定日工资100元。2017年7月12日被告***在为第三人承包的房屋浇水养生时在脚手架摔下受伤，后被送至医院治疗。2017年9月6日，被告***向滦县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与原告遵化市市政园林绿化工程公司存在事实劳动关系。2017年12月23日，滦县劳动人事争议调解仲裁委员会作出滦劳人仲案[2017]113号裁决书，裁决被告***与原告遵化市市政园林绿化工程公司存在事实劳动关系。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动关系的实质系用工单位的意愿与劳动者的意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在劳动管理与被管理的隶属关系。对于是否存在劳动关系，应由主张劳动关系成立的一方承担举证责任。被告***主张与原告遵化市市政园林绿化工程公司存在事实劳动关系，但其未能提供工资支付凭据、其他能够证明其身份的证据、考勤表的相关证据及受原告管理的相关证据，且被告系第三人***召集，事发时原告遵化市市政园林绿化工程公司已将工程发包给第三人***，因此对于被告***的工作，原告遵化市市政园林绿化工程公司并不约束管理。本案被告***系在为第三人在原告处承包建筑的房屋浇水养生时摔下受伤，事故发生在承包工期内，第三人***为该工作的受益人，仲裁时与被告一起工作的被告申请出庭参加质证的证人刘某称其由***开工资，受***管理支配工作，第三人***的妻子郝某在仲裁时也证实系工资由郝某及***在原告处领取，再发给包括被告***在内的工作人员，因此能够证实系第三人***在原告处承包了建房工程，召集包括被告在内的工人进行施工，被告在为房屋浇水养生过程中摔下的事实。综上，被告***主张与原告遵化市市政园林绿化工程公司存在事实劳动关系理据不足，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：确认原告遵化市市政园林绿化工程公司与被告***不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取５元，由被告***承担。

本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。

本院认为，本案争议的的焦点问题是：上诉人***与被上诉人遵化市市政园林绿化工程公司之间是否存在劳动关系。

根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被上诉人遵化市市政园林绿化工程公司是经营道路维修；路面保洁；绿化养护；市政园林绿化工程；市政公用工程；房屋建筑工程；钢结构工程；城市道路及道路照明工程；土地整理服务的企业，是依法登记的全民所有制企业，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的合法的用工主体。被上诉人将其图纸中的人工费、机械费，包括内外墙脚手架、木工的模板及运输发包给没有用工主体资格的自然人即本案上诉人（原审第三人）***，后***找上诉人（原审原告）***到该工程工作。2017年7月12日，***在该工程处从事浇水养生时在脚手架摔下受伤，后被送至医院治疗。综上，依据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由本案被上诉人遵化市市政园林绿化工程公司承担用工主体责任。故上诉人***与被上诉人遵化市市政园林绿化工程公司之间存在事实劳动关系。

综上所述，***、***的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初6089号民事判决；

二、确认遵化市市政园林绿化工程公司与***存在事实劳动关系。

二审案件受理费20.0元，由遵化市市政园林绿化工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　颖

审判员　李　鑫

审判员　赵　阳

二〇一八年十月十日

书记员　王启霞