某某、沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民申3005号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年12月11日出生，汉族，初中文化，个体，住河北省黄骅市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司，住所地河北省黄骅市旧城镇。

法定代表人：刘兆，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北旺豪房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市南大港管理区二分区。

法定代表人：刘一坐，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）、河北旺豪房地产开发有限公司（以下简称旺豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3033号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原审法院程序严重违法。一审中，为查明涉案工程工程款，申请人依法提起工程款鉴定申请，但一审法院未予准许，而二审法院也未予纠正。同时，由于申请人鉴定申请未予准许，则涉案工程款无法查明，并导致实际工程款无法认定，二审主观认定申请人主张诉求400万元理由不足缺乏事实依据。（二）原审法院认定事实不清，证据不足，认定基本事实缺乏证据证明。申请人业已完成涉案小区约定工程建设，工程量明确，应当按照二被申请人签订备案合同约定的合同额扣除9%管理费后分割。1、通过原审中申请人提供的涉案工程验收报告，证实申请人施工，工程业已竣工验收合格且业已交付使用。同时，结合申请人提供的购买材料、支付人工费、支付租赁设备的租赁费、支付水电费等支付凭证，证实申请人实际施工、实际投资建设，而二被申请人没有证据证实由案外人另行施工，也就是说申请人主张工程款举证责任业已完毕。那么，申请人作为实际施工工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，向二被申请人主张工程款有法律依据，二被申请人应当承担支付工程款的义务。同时，第一被申请人也没有任何证据证实支付完毕申请人工程款决算的数额，并未按照合同约定实际履行合同约定的义务，应当承担举证不能的法律后果。2、二被申请人存在违法串标行为，且在第一被申请人未取得涉案工程承包经营权的前提下，违规操作与申请人签订合同，故此，申请人与被申请人签订的合同应属于无效，被申请人应当按照二被申请人签订备案合同约定的合同额扣除9%管理费后支付申请人工程款。首先，通过一审调取的涉案工程招投标材料，证明涉案工程由第二被申请人于2013年9月30日招标，第一被申请人同日投标，并同日中标，而双方签订备案合同时间为2013年10月23日，也就是说，2013年10月23日第一被申请人才取得涉案工程的建设承包权。而二被申请人于2013年9月24日签订了建设施工协议，第一被申请人且于2013年9月26日发包给申请人，在招投标前，第二被申请人内定了第一被申请人承包该工程，二被申请人存在串标行为，因第一被申请人未取得涉案工程承包建设权，故双方签订的2013年9月24日协议无效，同样第一被申请人于2013年9月26日与申请人签订的承包协议无效。其次，2013年9月26日，第一被申请人与申请人签订的承包协议第5条第二款约定，以工程总决算为基础，第一被申请人提取9%管理费，包含税金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故此，申请人要求参照二被申请人签订合同约定总额支付工程款应予以支持。再次，因二被申请人在涉案工程招投标过程中，存在恶意串通、串标的违法行为，存在严重过错，故此，涉案三协议均属无效，而申请人实际施工进行了建设，同案外人各完成工程一半，同时，二被申请人签订的备案合同约定了工程款总价，那么二被申请人应当对申请人建设竣工工程的工程款承担连带给付的义务，支付金额按照二被申请人签订的备案合同约定数额执行。（三）原审法院认定第二被申请人欠付第一被申请人108000元质保金错误。首先，庭审中被申请人没有提供任何证据证实二者有过关于工程款决算的依据，第二被申请人没有证据证实给付完毕工程款，二被申请人虽然当庭认可尚欠108000元，但没有证据予以证实，二审法院认定欠付108000元没有任何事实依据。其次，二被申请人没有任何证据证实108000元系质保金。（四）第二被申请人在申请人施工期间，私自改变规划，更换图纸，增加建筑面积。沧州渤海新区中捷产业园区建设局于2017年6月22日对第二被申请人做出（高规）罚字（2017）第（001）号《行政处罚决定书》，罚款96724.5元，并限期一个月内重新办理规划许可证。该行政处罚已将闷顶认定为合法楼层，阁楼不再是阁楼。如此变更项目，二被申请人均应依据合同价款，给申请人增补建筑款项。

被申请人一建公司提交意见称，（一）原审法院程序合法。1、***并未向一审法院提出过工程款鉴定申请，原因是***基于工程造价提出了按实际工程量计算和按备案合同计算的两种观点，这种观点上的矛盾，可以看出其请求并没有事实和法律依据。2、在诉讼前答辩人与旺豪公司已经对建设工程价款结算达成书面协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，***无权对本案的工程造价提出鉴定申请。（二）***认为应该按2013年10月签订的备案合同作为计算工程价款的依据是错误的。1、2013年9月24日答辩人与旺豪公司签订的《协议书》已实际履行完毕。2、根据合同的相对性，***不能按2013年10月签订的备案合同作为计算工程价款的依据。3、根据二审法院的庭审质证，旺豪公司已将全部工程款项给付了答辩人，而答辩人也按约定将全部应付款项给付了***。（三）无论是答辩人与旺豪公司之间，还是答辩人与***之间，签订的协议中明确约定了阁楼不计面积。因此，***要求增补建筑款项没有事实依据。

被申请人旺豪公司提交意见称，（一）关于原审程序问题。1、通过一、二审庭审笔录可知，***并未向法庭提出过工程款鉴定申请。实际上，通过***向法院递交的《民事起诉状》及《民事上诉状》不难发现，其提出了按实际工程量计算和按备案合同计算两种观点，这种观点前后并不一致，反映出***的诉讼请求缺乏最基本的案件事实。2、依照法律规定，***无权对本案的工程造价进行鉴定申请。（1）通过一、二审质证，证实涉案工程是按2013年9月24日答辩人与一建公司签订的《协议书》来实际履行，且***的一、二审及再审的观点，认为涉及本案的三份协议均属无效合同，其本人为实际施工人，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因此，***对本案的工程造价进行鉴定的申请没有事实和法律依据。（2）有证据证实在诉讼前答辩人与一建公司已经对建设工程价款结算达成书面协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，***无权对本案的工程造价提出鉴定申请。（二）***主张工程价款应按2013年10月备案合同作为计算依据是错误的。1、2013年9月24日答辩人与一建公司签订的《协议书》是合法有效的协议，且已实际履行完毕。退一步讲，即使按***认为“涉案协议全部无效”的观点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，也应参照实际履行的合同，即2013年9月24日《协议书》结算建设工程价款。2、有证据证实在诉讼前答辩人与一建公司已经对建设工程价款结算达成书面协议，如前所述，2013年10月签订的备案合同不能作为计算工程价款的依据。3、根据二审答辩人与一建公司往来账目的核查，答辩人已将全部工程款项向一建公司履行完毕，因此，***不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定再向答辩人主张工程款。4、根据合同相对性原则，***不能单方认为2013年10月签订的备案合同就可作为计算工程价款的依据。（1）根据我国《合同法》第六十四条、六十五条、一百二十一条等规定，合同相对性是指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，而***无论是作为挂靠人，还是实际施工人，都是合同以外的当事人。（2）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，答辩人承担责任的前提是，法院在查明答辩人欠付一建公司建设工程价款的数额后，才会在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际上，答辩人已将全部工程款项向一建公司履行完毕。因此，***诉讼请求的基础已不存在。（三）关于是否增补建筑款项。1、2017年6月22日沧州渤海新区中捷产业园区建设局的《行政处罚决定书》并未认定“阁楼不再是阁楼”。2、不论答辩人与一建公司于2013年9月24日签订的《协议书》，还是***与一建公司于2013年9月26日签订的《工程承包合同》，都明确约定阁楼不计面积。因此，***要求增补建筑款项没有事实依据。

本院经审查认为，申请人***与被申请人一建公司于2013年9月26日签订《旺豪-鑫汇城17#、18#、19#楼工程承包合同》，约定了施工项目、工期、工程价款计付标准、管理费和税金负担等内容，该项目已竣工交付使用。***作为实际施工人，要求以被申请人旺豪公司与一建公司签订的备案合同约定的工程价款作为其与一建公司结算数额，该主张没有事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。根据一建公司与***签订的《旺豪-鑫汇城17#、18#、19#楼工程承包合同》、一建公司与***等确认的核算单、一建公司提交的付款凭证等证据，原审认定一建公司尚欠***工程款72078元，亦无不妥。旺豪公司原审中提交了其与一建公司2018年11月16日建设工程结算书及支付凭证，证明其仅欠一建公司108000元质保金，一建公司表示认可，原审据此判决旺豪公司不承担责任并无不当。综上，***的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　王　芳

审判员　邢荣允

审判员　崔　普

二〇二〇年九月二十一日

书记员　齐　琪