重庆公用事业建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁16民终1123号

上诉人(原审被告)：重庆公用事业建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫园路256号附11号龙城天都2幢2-办公用房。

法定代表人：代璐，执行董事。

委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年3月14日出生，汉族，居民，住海南省海口市美兰区。

委托诉讼代理人：于健生，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董程冰，山东诚功（黄岛）律师事务所实习律师。

被上诉人(原审第三人)：德州中傲空调设备有限公司，住所地德州经济开发区中傲大道。

法定代表人：王红霞，执行董事。

委托诉讼代理人：苏敦凯，公司职工，1987年2月28日出生，住德州市。

上诉人重庆公用事业建设有限公司（以下简称重庆公司）因与被上诉人**、德州中傲空调设备有限公司（以下简称中傲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆公司上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁1623民初2761号民事判决，并改判驳回被上诉人**的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人**自行承担。事实与理由：被上诉人**诉称，上诉人与中傲公司签订《中央空调安装施工合同》，后其从中傲公司处接手案涉工程项目并完成施工，遂向上诉人主张工程款2，377，656.98元及利息，后在一审法院的主导下，**申请司法鉴定并多次变更诉讼请求，一审法院判令上诉人当向被上诉人**支付工程款840，104.54元及利息。上诉人认为，一审法院在审理本案过程中存在审理程序瑕疵，且认定事实和法律关系均存在错误，应当依法予以纠正。一、被上诉人**举示的证据不足以证实其对案涉空调安装分包工程实际投入施工，系案涉分包工程的实际施工人。上诉人认为，“实际施工人”并不是传统固有的法律概念，而是法律为解决保障民工工资支付而拟制的概念，在建设工程中，实际施工中实际履行了承包人的义务，对工程进行了人、材、机方面实质性投入，故实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙体或自然人等民事主体。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条的规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。在本案中被上诉人**所举示的证据尚不足以证明其对案涉工程进行了实质性的投入，而一审法院径行认定被上诉人**以中傲公司的名义进行了施工，依据不足，认定事实错误。二、被上诉人**与中傲公司之间的法律关系应为转包关系，并非被上诉人**借用中傲公司资质。本案中，根据被上诉人**在起诉书以及一审庭审过程中的陈述以及其举示的证据载明，中傲公司与上诉人于2015年5月9日签订《中央空调安装施工合同》，约定中傲公司分包案涉车站主体和交通局办公楼部分通风及空调系统安装工程。2015年5月17日，被上诉人**与中傲公司签订《协议》，约定中傲公司将前述合同项下工程交给被上诉人**实际实施。前述被上诉人**与中傲公司的行为符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第七条、第八条的规定，应当认定为转包行为，而非一审法院认定的被上诉人**借用中傲公司资质与上诉人签订案涉分包合同，一审法院认定法律关系错误，应当予以纠正。三、案涉《中央空调安装施工合同》并未由上诉人与被上诉人中傲公司或**之间实际履行。上诉人于2013年从发包人北海新区管委会处承接案涉客运中心汽车站工程项目，后将该工程全部交由案外人滨州宏远建筑劳务分包工程有限公司(以下简称“宏远公司”)负责实施，对于该事实，有无棣县人民法院于2021年8月18日作出的(2021)鲁1623民初510号民事判决以及贵院作出的(2021)鲁16民终3551号民事判决书予以认定。本案中，宏远公司亦实际向中傲公司履行工程款支付义务，上诉人与宏远公司之间并没有关于委托付款或者代收代付款项的约定，一审法院仅凭被上诉人**的单方面意思表示和陈述，遂认定宏远公司代上诉人支付案涉工程款，事实依据不足，认定事实错误。四、即使被上诉人**借用中傲公司施工资质实施案涉工程，上诉人与被上诉人**之间亦不成立事实施工合同关系，上诉人不应当负有向被上诉人**或中傲公司案涉工程款的义务。如上所述，案涉工程实际系由宏远公司负责实施，上诉人未曾与被上诉人**或中傲公司实际履行案涉分包工程项下的权利义务，上诉人对被上诉人**是否借用中傲公司资质的事实不知情，被上诉人**亦没有举示相应证据证明上诉人知道或者应当知道其借用资质的事实，上诉人与被上诉人**之间不具有成立建设工程分包合同关系的意思，双方不成立事实合同关系，上诉人不应当向被上诉人**承担工程款支付义务。依据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条、第8条的规定，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。不论被上诉人**与中傲公司之间系转包关系，还是借用资质，被上诉人**均不能突破合同相对性直接向上诉人主张工程款权利，上诉人不应当承担向被上诉人**支付案涉工程款的责任。综上所述，一审法院认定事实没有充分证据予以支撑，且与客观事实不符，同时一审法院在认定本案法律系时适用法律错误，恳请贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项的规定，依法予以撤销原判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、答辩人系案涉工程的实际施工人，已实际完成案涉《中央空调安装施工合同》项下的工程建设，参照合同约定支付工程价款合法、合理、公平、正义，原审判决认定事实和适用法律并无不当。（一）《中央空调安装施工合同》、答辩人与原审第三人之间的《协议》、滨州北海汽车站中央空调及通风报价材料确认单、图纸、签证单、认价单、工程监理单位出具的《证明》、被答辩人案涉项目负责人手写的施工过程进度付款情况、工程会议现场照片等大量证据均证实答辩人系实际施工人，答辩人为本工程付出了全部的资金、技术、设备、劳务等，是本工程顺利交付的实际贡献者。（二）被答辩人在一审中未出示任何证据证明案涉工程系由答辩人以外的第三人（包括所谓宏远公司）完成。（三）答辩人作为实际施工人就自己施工的专业分包工程向工程总包方（即被答辩人），在尚未付款的范围内主张权利，并未损害被答辩人的实际权益，亦不损害公平正义，并无不当，应予支持。被答辩人仅仅根据若干裁判观点解读法条，是典型的“法条寄生利益”，不具有司法保护的正当性和必要性，其上诉主张应予驳回。二、被答辩人主张其已将《滨州北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路建设合同书》项下通风及空调安装工程交由宏远公司实际施工与事实不符，与证据相左。（一）2014年7月14日，被答辩人与宏远公司签订《滨州北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路工程劳务分包合同》，双方约定工程范围为建筑工程、土石方工程、道路、绿化、亮化等配套工程，并未包含通风及空调安装工程，（2021）鲁1623民初510号民事判决及（2021）鲁16民终3551号民事判决系对《滨州北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路工程劳务分包合同》本身工程范围的认定，并不包括通风及空调安装工程。同时，上述判决系法院在不知晓被答辩人与原审第三人签订《中央空调安装施工合同》的前提下作出，不能证明案涉工程系由宏远公司实际完成。（二）答辩人在一审中提交的案涉工程量签证单及附随的认价单，均由建设单位（滨州北海经济开发区交通运输局）、监理单位（山东同力建设项目管理有限公司）、施工单位（答辩人、被答辩人、原审第三人）签章确认，各方已对工程量、施工情况进行书面确认，且没有宏远公司的任何签章。（三）2021年9月10日案涉工程监理单位（山东同力建设项目管理有限公司）向一审法院出具《证明》，证明滨州北海新区客运中心汽车站通风及空调安装工程系原审第三人自被答辩人处承包并施工，并非宏远公司自被答辩处承包然后转包给原审第三人。（四）宏远公司与原审第三人并未签订任何合同，宏远公司向原审第三人的付款只是代被答辩人履行工程款支付义务，原审第三人在一审中已对该事项作出陈述。被答辩人仅以宏远公司代付部分工程款为由主张案涉《中央空调安装施工合同》由宏远公司与原审第三人之间实际履行显然证据不足，被答辩人此项上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，判项公平、合理。被答辩人的上诉主张没有证据和事实依据，上诉理由完全是基于法条寄生利益，有损于公平、正义。请贵院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。

中傲公司辩称，同**的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.确认被告与第三人之间的建设工程施工合同已解除；2.判令被告向原告支付案涉工程已完成部分对应的工程款2377656.98元及利息；3.判令被告赔偿原告因停工而造成的损失并支付违约金(违约金计算方式：以工程造价1228228.10元为基数、每日按万分之三计算，自起诉时起至付清工程款时止)；4.案件受理费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。诉讼过程中，**自愿撤回对第一项的诉讼请求，将第二项诉求数额变更为888187.14元及利息。

一审法院认定事实：2015年5月9日，重庆公司与中傲公司签订中央空调安装施工合同一份，双方就滨州北海经济开发区客运中心汽车站-车站主体和交通局办公部分通风及空调系统安装工程项目进行协商，约定重庆公司将滨州北海经济开发区客运中心汽车站-车站主体和交通局办公部分通风及空调系统安装（多联机中央空调安装、新风换气系统安装、通风防排烟系统安装）分包给中傲公司，合同价款暂定为1228228.1元，甲方按当月实际完成工程总造价的40%支付乙方工程款，工程完工后支付至工程总造价的70%，工程竣工验收后支付工程款造价的80%，审计完成后支付工程总造价的97%，余下的3%作为质保金，质保期一年后七日内一次付清。管理费按最终审计总额的5%提取，支付工程款时同比例提取。重庆公司和中傲公司在该施工合同上分别加盖公章，**在中傲公司委托代理人处签字。

2015年5月17日，中傲公司与**签订协议，约定**以中傲公司名义就滨州市北海经济开发区客运中心汽车站通风及空调安装工程项目签订合同，**向中傲公司缴纳业务管理费。

后**以中傲公司的名义就滨州北海经济开发区客运中心汽车站-车站主体、交通局办公楼、综合服务楼的通风及中央空调安装进行了施工，现车站主体和交通局办公楼已投入使用。

在审理过程中，**申请对滨州北海经济开发区客运中心汽车站车站主体、交通局办公楼空调系统安装工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东永泰建设工程咨询有限公司对该工程造价进行鉴定，山东永泰建设工程咨询有限公司首先制作了鉴定报告（草稿），**提出鉴定报告（草稿）中不包含调试费用，山东永泰建设工程咨询有限公司对该异议的回复意见如下：系统调试费用必须按实际发生计取，以相关调试报告或调试记录为依据，法院提供的鉴定材料中没有该部分的质证资料，所以未计取该部分费用。

经山东永泰建设工程咨询有限公司鉴定，在扣除5%的管理费后，**施工的滨州市北海经济开发区客运中心汽车站车站主体、交通局办公楼空调系统安装工程造价为1640104.54元，**为此支出鉴定费26000元。又查明，2015年6月26日、2015年9月24日、2016年4月12日宏远公司向中傲公司转账共计800000元，**认可宏远公司代重庆公司共计向其支付1260000元，在宏远公司向**转账的备注中均载明“车站高层通风工程款”。**认可上述的800000元系重庆公司支付的涉案汽车站车站主体和交通局办公楼的工程款，另外款项系支付的为综合服务楼的工程款。

一审法院认为，**以中傲公司委托代理人身份与重庆公司签订中央空调安装施工合同，后又与中傲公司签订协议约定其以中傲公司的名义对涉案中央空调安装施工合同中约定的施工内容进行具体施工，因此涉案中央空调安装施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同，应认定为无效。但因**施工的北海经济开发区客运中心汽车站主体和交通局办公楼的通风及空调安装工程已投入使用，**可以请求参照合同约定支付工程价款。该院委托山东永泰建设工程咨询有限公司对涉案工程作出的鉴定报告，程序合法，结果客观公正，在扣除5%的管理费后，**施工的的北海经济开发区客运中心汽车站主体和交通局办公楼的通风及空调安装工程造价为1640104.54元，因原告认可重庆公司支付工程款800000元，应予扣除。对**认可重庆公司支付的另外1260000元，付款凭证上备注为车站高层通风工程款，与其支付的其他工程款明确区分，且根据案涉中央空调安装施工合同，工程款按照施工进度进行支付，合同约定的综合服务楼通风工程**也已基本完工，因此该1260000元应认定为重庆公司按照施工进度支付的综合服务楼的工程款，在**未主张综合服务楼工程款、重庆公司尚未完成对综合服务楼工程款支付义务的情况下，该款认定为综合服务楼的工程款并不影响重庆公司的实体权利。综合上述陈述，重庆公司还应支付**北海经济开发区客运中心汽车站主体和交通局办公楼的通风及空调安装工程的工程款840104.54元（1640104.54元-800000元）。关于**主张的调试费用，证据不足，且重庆公司对**主张的数额不予认可，**可待有证据后另行主张。重庆公司辩称工程款应由宏远公司支付，但案涉中央空调安装施工合同系中傲公司与重庆公司签订，合同具有相对性，在重庆公司无法证实涉案合同相对方为宏远公司的情况下，对重庆公司该辩称不予采信。

建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日开始给付，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。根据案涉中央空调安装施工合同约定，工程竣工验收后支付工程款造价的80%，审计完成后支付工程总造价的97%，余下3%作为质保金在质保期满一年后七日内一次性付清。根据原告提交的证据，涉案工程在2016年8月8日投入使用，因此截止2016年8月8日，重庆公司应支付80%的工程款即1312083.63元（1640104.54元×80%），但重庆公司仅支付800000元，故截止2016年8月8日，重庆公司应付未付款项为512083.63元（1312083.63元-800000元），因涉案工程一直未予审计，且涉案工程已经实际投入满一年，故剩余未付款项328020.91元应自起诉之日起支付。案涉中央空调安装施工合同第九条约定，超过合同规定日期验收或付合同款，每日按工程造价的万分之三支付违约金，原告主张逾期利息按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率上浮50%计算，未超出该约定，予以支持。因此原告主张的逾期付款利息计算方式为：部分利息以512083.63元为基数，自2016年8月9日起至2019年8月19日止，按照同期同类贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按照同期贷款市场报价利率上浮50%计算，部分利息以328020.91元为基数，自起诉之日即2021年8月9日起按照同期贷款市场报价利率上浮50%计算。

鉴定费系因鉴定涉案工程造价所产生的支出，由双方均担为宜，因鉴定费系原告先行垫付，故重庆公司应支付**鉴定费13000元。

原告主张被告应赔偿原告因停工而造成的损失，未提供证据，被告不予认可，不予支持。原告自愿放弃对违约金的主张，系其真实意思表示，不予干预。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第一条、第九条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：被告重庆公用事业建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款840104.54元及利息（部分利息以512083.63元为基数，自2016年8月9日起至2019年8月19日止，按照同期同类贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至实际偿付之日止，按照同期贷款市场报价利率上浮50%计算；部分利息以328020.91元为基数，自2021年8月9日起至实际偿付之日止，按照同期贷款市场报价利率上浮50%计算）、鉴定费13000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12682元，由原告**负担687元，被告重庆公用事业建设有限公司负担11995元。

二审期间，各方当事人均未提交证据且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为,重庆公司与案外人宏远公司签订的《滨州北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路工程劳务分包合同》约定工程范围未包含通风及空调安装工程，生效的（2021）鲁1623民初510号民事判决、（2021）鲁16民终3551号民事判决未认定宏远公司负责实施涉案通风及空调安装工程，重庆公司亦未提交证据证明上述工程系案外人宏远公司或其他第三人施工。因此，重庆公司主张涉案工程系宏远公司施工，没有事实依据。根据一审期间各方当事人提交的证据，能够证实北海经济开发区客运中心汽车站主体和交通局办公楼的通风及空调安装工程系**施工并已投入使用。**以中傲公司委托代理人身份与重庆公司签订中央空调安装施工合同，后又与中傲公司签订协议约定其以中傲公司的名义对涉案中央空调安装施工合同中约定的施工内容进行具体施工。因此一审法院以此认定涉案中央空调安装施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效，并无不当。涉案中央空调安装施工合同无效，并不影响**请求参照合同约定支付工程价款。重庆公司主张其不应向**支付案涉工程款，但案涉中央空调安装施工合同系中傲公司与重庆公司签订，**借用中傲公司资质施工并向重庆公司主张权利，中傲公司对此亦不持异议。故，一审判决重庆公司向**支付案涉工程款，亦无不当。

综上所述，上诉人重庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12331元，由上诉人重庆公用事业建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　黄跃江

审 判 员　宋　洁

二〇二二年六月二十七日

法官助理　郑文燕

书 记 员　崔玮琦