某某豹装饰有限公司、宁波儒雅堂酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷再审民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙民再404号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***豹装饰有限公司。住所地：桐庐县桐庐经济开发区宝心路222号。

法定代表人：吴宏华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红萍，浙江天复律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宁波儒雅堂酒店管理有限公司（系港商独资企业）。住所地：象山县丹东街道丹河东路919号。

法定代表人：何吉尧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡静，浙江象港律师事务所律师。

一审第三人：宁波祥和建设有限公司。住所地：象山县西周镇昌明路66-68号。

法定代表人：何祥根，该公司董事长。

一审第三人：马建国，男，1976年6月4日出生，汉族，住象山县。

再审申请人***豹装饰有限公司（以下简称金豹公司）因与被申请人宁波儒雅堂酒店管理有限公司（以下简称儒雅堂公司）、一审第三人宁波祥和建设有限公司（以下简称祥和公司）、马建国装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终2302号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）浙民申1650号民事裁定，提审本案。本院再审立案受理后，于2019年11月22日公开开庭审理本案。再审申请人金豹公司的委托诉讼代理人罗红萍，被申请人儒雅堂公司的委托诉讼代理人李先泉、一审第三人马建国等到庭参加诉讼。一审第三人祥和公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。

金豹公司的再审请求是：撤销一、二审判决，支持金豹公司的一审诉讼请求或将本案发回重审，由儒雅堂公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）金豹公司已经提交证据证明案涉工程总造价，在儒雅堂公司不能提供反驳证据的情况下，应以金豹公司提交的《结算书》所记载的金额作为结算依据。（二）原一、二审法院不准许金豹公司的鉴定申请，适用法律错误，直接导致判决结果错误。金豹公司与儒雅堂公司虽然对于工程造价存在争议且在退场时未对实际施工的工程量进行证据保全，但金豹公司与儒雅堂公司均提供了结算书，金豹公司主张的工程价款为3982398元，儒雅堂公司主张的工程价款为3167089元，双方对于金豹公司退场时完成的工程范围基本确认，本案存在鉴定基础。（三）即使金豹公司实际施工的工程量无法鉴定，也应参考儒雅堂公司提交的结算书认定为3167089元。（四）在金豹公司与儒雅堂公司均提交了新证据的情况下，二审法院未开庭审理，违反法定程序。

被申请人儒雅堂公司辩称：由于儒雅堂公司另行聘请祥和公司施工，案涉工程已经实际投入使用。原审法院驳回金豹公司的诉讼请求的原因是金豹公司施工的工程量无法确定。金豹公司的工程造价决算书并没有提交给儒雅堂公司，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定。在金豹公司施工的工程未完工的条件下，不存在竣工和决算的问题。原审法院对于举证责任的分配是正确的。根据一审法院2018年1月18日庭审笔录，金豹公司撤回司法鉴定的事实清楚，撤回鉴定的主要原因是对于司法鉴定范围存在争议，且没有在规定期限内支付鉴定费用。一审法院没有同意金豹公司第二次鉴定申请是由于金豹公司无法提供双方认可的司法鉴定材料。金豹公司的再审申请应予驳回。

一审第三人祥和公司提交书面意见陈述：金豹公司和儒雅堂公司之间的纠纷和祥和公司无关。金豹公司于2015年5月退场后，儒雅堂公司将未完成的装修公司发包给祥和公司施工。祥和公司承包后，装修工程由马建国实际施工，于2015年9月完工，并通过竣工验收。祥和公司根据自己施工的工程量，对装修部分编制了工程结算书，该结算内容并不涉及金豹公司的前期装修。

一审第三人马建国陈述：其系做点工，材料由甲方提供。铝合金是其施工的。

本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金豹公司主张应由儒雅堂公司支付欠付的工程款，应依法承担相应举证责任。金豹公司虽然提交了其自行制作的结算书证明其工程价款，但儒雅堂公司予以否认，故不能仅依据金豹公司的《结算书》所记载的工程价款作出认定。双方合同第十一条关于儒雅堂公司在收到竣工结算报告后28内无正当理由不支付结算价款则应按同期贷款利率支付利息的约定，仅系双方当事人对应付工程价款时间及利息的约定，并不能得出如儒雅堂公司不在约定时间内提出异议则视为认可金豹公司单方结算价款的约定，故金豹公司应得工程价款仍需根据施工范围进行鉴定得出。由于施工过程中金豹公司中途退场，后续工程由祥和公司（马建国）施工完成，故需对金豹公司施工范围确定后才存在鉴定的可能。金豹公司对其施工范围不能举证，在一审庭审中，又不认可祥和公司陈述的施工范围，导致原审法院无法认定金豹公司施工范围，也不能通过司法鉴定确定工程造价。再审中，金豹公司提交了对马建国的调查笔录证明金豹公司施工工程量与祥和公司（马建国）施工工程量可以进行有效区分。本院认为，该证据属于新的证据，虽然该证据记载与2017年7月25日马建国以书面答辩状的形式向一审法院陈述的其以祥和公司名义内部承包案涉工程、工程总造价为2797763元、扣除甲供材料款1320365元及约定下浮6%即88644元，应结算工程款为1388754元，儒雅堂公司已支付143.61万元（包含61000元代金豹公司维修工程费用）的内容存在矛盾，但马建国在再审庭审中明确否认其在一审中陈述的真实性，认为其应取得的工程款以其提交的民工工资支付单为准，儒雅堂公司尚欠7万元未支付。为查明本案事实，本院要求儒雅堂公司于庭审后三日内提交其支付祥和公司工程款的证据，儒雅堂公司未能提供。综合上述情况，本院认为，儒雅堂公司和祥和公司、马建国在一审中的陈述存疑。鉴于儒雅堂公司和祥和公司所谓的结算书缺乏付款证据支持，马建国在再审庭审中作出与此前完全不同的陈述，故本案不能排除儒雅堂公司、祥和公司恶意串通、抬高工程造价的可能。现可以马建国在再审中的陈述确定金豹公司施工范围，并依法进行鉴定，以确定本案工程造价。为保障当事人的程序权利，本案应由一审法院重审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销宁波市中级人民法院（2018）浙02民终2302号民事判决及象山县人民法院（2017）浙0225民初4223号民事判决；

二、本案发回象山县人民法院重审。

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审判长　　田建萍

审判员　　卢世昌

审判员　　张玉环

二〇二〇年三月十六日

书记员　　周颖芳