某某豹装饰有限公司、宁波儒雅堂酒店管理有限公司等装饰装修合同纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2020）浙0225民初3067号

原告：***豹装饰有限公司，住所地杭州市桐庐县桐庐经济开发区宝心路222号，统一社会信用代码913301223282927138。

法定代表人：吴宏华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周锦惠，浙江德昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红苹，浙江德昊律师事务所律师。

被告：宁波儒雅堂酒店管理有限公司，住所地象山县丹东街道丹河东路919号，统一社会信用代码91330225310542569J。

法定代表人：何吉尧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李先泉、蔡静，浙江象港律师事务所律师。

第三人：宁波祥和建设有限公司，住所地象山县西周镇昌明路66-68号，现住址象山县丹东街道丹河路558号2402室，统一社会信用代码91330225144982955D。

法定代表人：何祥根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国林，浙江之鹰律师事务所律师。

第三人：马建国，男，1976年6月4日出生，汉族，住象山县。

原告***豹装饰有限公司（（以下简称金豹公司）与被告宁波儒雅堂酒店管理有限公司（以下简称儒雅酒店）、第三人宁波祥和建设有限公司（以下简称祥和公司）、马建国装饰装修合同纠纷一案，原告金豹公司于2017年5月18日向本院起诉，7月4日，被告儒雅酒店向本院提起反诉，本院审查后予以准许。7月7日，被告儒雅酒店提出财产保全申请，本院于当日作出（2017）浙0225民初4223号民事裁定，裁定予以准许，并采取了保全措施。本院于2018年4月23日作出（2017）浙0225民初4223号民事判决，原告金豹公司不服该判决上诉于宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院于2018年9月2日作出（2018）浙02民终2302号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。原告金豹公司向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2020年3月16日作出（2019）浙民再404号民事裁定书，裁定：一、撤销宁波中级人民法院（2018）浙02民终2302号民事判决及象山县人民法院（2017）浙0225民初4223号民事判决；二、本案发回象山县人民法院重审。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理。7月2日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告金豹公司的法定代表人吴宏华及其委托诉讼代理人罗红苹、被告儒雅酒店的委托诉讼代理人李先泉、第三人祥和公司的委托诉讼代理人杨国林、第三人马建国等到庭参加诉讼。本案在审理中，被告儒雅酒店向本院申请撤回反诉，本院口头裁定予以准许。原告金豹公司在审理中申请涉案装饰装修工程量及造价进行鉴定，本院审核后于7月28日准予鉴定，并委托宁波科集技术服务有限公司（以下简称科集公司）进行工程量和造价鉴定，该公司于2021年2月23日作出甬集鉴字（2021）10号司法鉴定意见书，并于10月19日作出补充意见书。10月22日，本院再次对本案公开开庭进行了审理。原告金豹公司的法定代表人吴宏华及其委托诉讼代理人罗红苹、被告儒雅酒店的委托诉讼代理人李先泉、第三人祥和公司的委托诉讼代理人杨国林到庭参加诉讼，第三人马建国经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告金豹公司起诉请求判令：一、被告儒雅酒店立即支付原告工程款2106398元并支付利息（从2016年2月29日起自2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、被告承担违约金398640元（实际施工总工程款3986398×10％）；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求：一、被告立即支付原告工程款2643272.82元（其中装修工程3064035.69元、装修工程量清单388180.5元、门套基层装修工程量清单66736.93元、安装工程901990元、增加工程量67514.7元、三楼图纸变更后重做费用34815元），并支付利息（从2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、被告承担违约金398640元（实际施工总工程款3986398×10％）；三、鉴定费86000元由被告承担；四、本案诉讼费由被告及第三人祥和公司承担。事实和理由：2015年2月5日，金豹公司与儒雅酒店签订《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》一份，承包儒雅酒店位于象山县丹河东路919号的速8酒店装修工程，约定：合同总价款暂定为5742910元，具体工程款按固定单价及实际施工量按实结算；儒雅酒店每次付款的同时，金豹公司向儒雅酒店出具税务机关认可的等额发票；工程所有材料全部由金豹公司采购；儒雅酒店收到金豹公司提交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，金豹公司即按约进场施工，至2015年5月16日金豹公司实际完成了二层、三层房间的全部装修施工。施工期间，儒雅酒店存在以下严重违约行为，致合同无法继续履行，金豹公司无奈于2015年5月底退场：1．拒绝对工程进度和工程联系单（变更的项目）签字确认；2．不及时足额支付工程进度款；3．不与金豹公司对已施工工程量进行清点核算；4．私自将装修工程发包给他人。截止2015年5月6日，金豹公司按合同约定共向儒雅酒店开具增值税发票350万元。经核算，金豹公司实际完成的工程量共为3982398元。2016年1月26日，金豹公司将工程结算资料邮寄至儒雅酒店，要求儒雅酒店对金豹公司实际施工的工程进行结算确认，但儒雅酒店在2016年1月31日收到后一直未予答复，也未提出任何异议。至今，儒雅酒店仅支付工程款188万元，余款2106398元未付。据悉，儒雅酒店于2015年9月已实际占有使用案涉工程。

另，根据省高院的调查，本案中原告的实际施工范围与第三人马建国可以作区分，原告的施工范围根据双方的装修合同为二层、三层以及二层的增加工程量部分。鉴于本案经过鉴定，鉴定单位对装修费用进行鉴定是3064035.69元，工程包含安装工程，安装部没有出具造价数据，因为水电隐蔽工程无法实际测量，双方可按合同提交法院确定，鉴定单位在现场测量的实际工程已被覆盖无法更改，该证据在一审和本次审理中有原、被告双方提供的结算书，均可以看出有安装结算的明细。

原告金豹公司认为，被告儒雅酒店未依约履行付款义务，严重侵害金豹公司的合法权益，故起诉至法院，望判如所请。

被告儒雅酒店在法定期限内作书面答辩称：1．金豹公司不具备从事装饰装修工程的施工资质，其与儒雅酒店签订的《装修施工合同》无效；2．金豹公司未按合同履行施工义务，中途借故停工，在未与儒雅酒店办理施工交接手续的情况下擅自撤场。合同约定工期为90天内，从2015年1月10日至2015年4月20日（除去春节十天），但金豹公司不具备从事装饰装修项目的施工条件和能力，施工进展缓慢，超过约定工期半个月时，仅完成整体工程的60％左右。如装修施工合同有效，金豹公司已构成了根本性违约。在此情况下，金豹公司于2015年5月8日在未与儒雅酒店沟通和办理交接手续的情况下，夜里偷偷从施工现场撤走，以逃避责任。至2015年5月8日，儒雅酒店已付工程款（包括甲供材料）3531019元，已大大超出了金豹公司实际完成的工程量，后儒雅酒店又为金豹公司支付其应付的人工工资302200元；3．金豹公司主张的工程量中包含了祥和公司施工的工程量，侵害了祥和公司的利益。此外，儒雅酒店认为，金豹公司完成的部分装修及安装费用共计3167089元（2743923元＋423166元），扣除甲供材料及安装费用1526019元（1373265元＋152754元）后，造价为1641070元（3167089元-1526019元），根据合同约定下浮6％后为1542606元。且金豹公司无施工资质，双方签订的合同为无效合同，故还应扣除16％的实际利润246816.96元（1542606元×16％），再减去儒雅酒店代付的人工工资427200元，及应由金豹公司承担的维修费61970元，金豹公司应得的价款共计806619.04元。而儒雅酒店已支付188万元，还多付了1073390.96元。因此，儒雅酒店请求依法驳回金豹公司的诉讼请求，并提起反诉，请求判令金豹公司立即返还多付的工程款1073380.96元，并自2016年6月12日起至实际付清时止按中国人民银行发布的同期同类借款利率计付利息。

另补充答辩意见：原告提出再审基于第三人马建国与原告有一个工程量的确认，但没有得到被告的认可，以原法院判决认定的事实为准，不应采纳第三人马建国的意见。鉴于本案的争议工程已经法院委托鉴定，被告对于鉴定予以认可，被告认为工程金额是2790774元，不是最后的3064035.69元，管理费和税金不能收取，因为被告是没有资质。因无法鉴定部分，原告不能确认实际施工工程量。发回重审是基于第三人马建国向省高院做的询问笔录，第三人马建国明确实际施工部分，被告已支付第三人马建国工程款，保留向第三人马建国追偿的权利。原审中有反诉，现对反诉部分不再提起。

第三人祥和公司在法定期限内未作书面陈述，在庭审中作口头陈述：案涉工程后期由第三人马建国实际施工，第三人祥和公司应得之工程款以被告儒雅酒店提交的结算书为准，原告金豹公司与被告儒雅酒店之间的事情与第三人祥和公司无关。工程款计算金额是2290774元，管理费和税金不能计算，作为经营机构，原告是没资质的单位，根据规定，原告无权向第三人收取，本案与第三人无关，案件的诉讼费用第三人不应承担。

第三人马建国在法定期限内作书面陈述：被告儒雅酒店发包的速8酒店装修工程项目，原告金豹公司于2015年5月8日晚自行退场后，由其挂靠祥和公司继续施工。为此，被告儒雅酒店于2015年5月10日与祥和公司签订《速8酒店装修施工合同》，祥和公司与马建国签订了《内部承包施工协议》。2015年5月12日，第三人马建国组织施工人员进场施工。施工前，第三人马建国与被告儒雅酒店现场管理人员共同勘察了施工现场，但没有书面或视频记录。施工期间，很少出现设计变更，基本按施工图纸施工，直至2015年9月初完成全部施工内容，并通过竣工验收。工程完成后，第三人马建国以第三人祥和公司名义编制了结算书。经双方结算，第三人马建国在该项目中共完成工程量2797763元，扣除甲供材料及安装费1320365元外，按合同约定下浮6％后，被告儒雅酒店共应支付1388754元。儒雅酒店已支付143.61万元，包括约61000元因金豹公司施工部位出现质量问题代为维修的费用，余下尚欠的工程款为保修金。此外，金豹公司退场后，其班组工人于2015年农历年底向儒雅酒店催讨人工费，儒雅酒店又支出近30万元。

另补充意见，施工合同是被告祥和公司与被告的法定代表人何吉尧去挂钩，工程是朋友介绍第三人去做的，做好后钱也没有了，还有22万元未支付，其中有14万元大理石、8万元工程款，总的工程款大概是120万-130万左右。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对没有异议的证据在卷佐证，第三人马建国未到庭参加诉讼，应视为对举证、质证权利放弃，对有异议的证据本院认证如下：

1．原告提供儒雅堂酒店装饰装修施工合同1份，以证明原告承包被告经营象山速8酒店装饰装修工程，工程款以工程量清单报价、固定报价、工程量按实结算；被告在收到原告结算资料后28天内进行核实，并支付工程款，若无正当理由不支付，被告按银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息。被告质后认为对真实性无异议，但是合同系无效，原告没有取得资格证书，合同写明了施工期限、范围、进度款的付款节点、结算方式等。第三人祥和公司没有异议。本院认为，被告也提供了该证据，故对于合同的真实性予以采信，鉴于原告没有取得相关装饰装修的资质，合同的有效性下文另述。

2．原告提供工程造价结算书、邮寄记录各1份，以证明原告于2016年1月26日将工程结算造价决算书邮寄给被告，要求被告对原告实际施工部分工程款进行结算确认。被告质证后对此有异议，只是原告结算的意思，第三人祥和公司施工内容出现重复，也表示施工内容虚假，对工程内容的真实性不予认可，决算书是本次开庭法院作为诉讼材料转送给被告的，邮寄上的签名人员不是被告的员工，即使有快递的内容也非决算书，邮寄记录也无法证明造价对被告具有法律约束力，合同对造价有约定的，施工合同送给发包方的决算书，发包方不签收的以施工方为准，但是本案并没有体现，也不符合法律规定。第三人祥和公司认为不知道。本院认为，鉴于本案的工程量存在争议，没有原、被告及第三人马建国的确认，故本院对决算书不予确认。至于邮寄记录，原告邮寄地址为被告处，虽写有被告法定代表的手机号码，但签收人与被告的关系不明，本院对此不予确认。

3．原告提供建筑业统一发票4份，以证明截止2015年5月6日，原告共向被告开具发票额为350万元。被告质证后对发票本身真实性没有异议，但只收到2015年2月13日、2月26日的两张发票，发票金额不能等同于原告实际完成的工程量。第三人祥和公司认为不知道。本院认为，被告的异议成立，对于发票以被告收取的为准。

4．原告提供工作联系单14份，以证明被告在施工过程中发生的工作联系单一直不予以签字确认，导致施工无法正常进行。被告质证后认为没有收到工作联系单，真实性不予认可，杭州的磊浪建筑公司也不是被告的监理单位，总工确认后再送给发包方现场施工负责人确认，原告提供的联系单上都是空白，无法证明施工图纸变化。第三人祥和公司认为不知道。本院认为，上述工作联系单中没有原告的印鉴，至于杭州磊浪建筑有限工程公司与原、被告之间的关系不明，被告在联系单上也没有代表人签名或确认，故上述工作联系单本院难以确认。

5．原告提供民工工资发放单1份，以证明马建国与被告间的工程结算一共1006659元，其中不包括大理石30多万元，与被告提供的决算书总造价相符合，造价书去除了甲供材料，扩大了总工程造价，祥和公司与被告签订的合同约定所有材料均由祥和公司提供，不存在甲供材料，从而证明被告提供的决算书是虚假，该决算书里面包括了甲供材料。被告质证后对真实性不予确认，支付单内容是有材料款、瓷砖等，民工工资是否包括了材料款无法明确，10月23日的具体年份不明，被告已经支付马建国137万元；工程材料供应与原告一样的，甲供材料除外的是马建国提供，工程造价与结算价是不一样。第三人祥和公司质证后认为安装部分是甲供材料外，其他的都显示在决算中了，支付单不清楚。本院认为，上述款项及有否支付与本案的关联性不明，本院不予确认。

6．原告提供律师见证笔录1份（第三人马建国），以证明原告在案涉工程中实际完成的工程量可以进行鉴定，根据马建国所述的其工程范围之外的均是由原告施工的事实。被告质证后认为不认可，该笔录形成时间是2019年3月10日，此前已经过三次的审理，第一次向法院起诉后撤诉，第二次起诉后上诉，马建国有到庭陈述，所讲的事实完全与该见证笔录的内容不相符，就被告了解，由于马建国与被告在最后的结算中产生矛盾，在此情况下才产生了该份见证笔录，不符合客观实际。第三人祥和公司质证后认为见证笔录实际上不是见证笔录，从形式上不具备调查笔录、对话笔录的要件，都是律师向马建国问的问题，本身是律师发问的笔录，律师不能自己证明自己，笔录里面的内容与马建国在2017年7月25日出具的情况说明不符。第三人马建国质证后认为真实性无异议，去过省高院，2017年7月25日的情况说明是假的，第三人没有在庭上，签名字是上次被告的律师叫第三人签的，算账是按多少材料买来结算多少钱，实际上是没有包给第三人的，材料钱是第三人付掉的，以上开庭第三人都不在。本院认为，鉴于该笔录第三人马建国无异议，且该笔录在浙江省高级人民法院的决定再审中予以确认，对本案审理有关联，本院对此予以采信。

7．原告提供本院委托科集公司出具的鉴定报告及补充意见、发票各1份，以证明原告完成的工程量及造价，其中水电隐蔽工程无法实测，现场的工程量无法查实外，本次鉴定结果为3064035.69元，原告支付鉴定费86000元。被告质证后对此无异议，认为部分工程是马建国施工，马建国没有向法庭提出异议，鉴定结论也是按照第三人马建国的询问笔录作出，原告在马建国接手前部分款项和民工工资也是被告支付，请依法扣除；鉴定费按法律规定分担。第三人祥和公司质证后没有异议，但是应该计价为2790774元，鉴定费依法判决，与第三人没有关联。鉴于以上被告及第三人的质证意见，本院对鉴定意见书及补充意见予以采信，至于涉及其中的税和管理费将结合装饰装修施工合同的效力予以确定；鉴定费属于诉讼费用，将依法确定。

8．被告提供投标总价1份，以证明2014年11月21日原告按照投标书的要求对被告的速8酒店装饰装修工程施工内容（一层大堂、餐厅、二层、三层房间以及包括施工图、效果图及工程总量清单的全部工作内容）进行计算，其报价以5742918元，原意承接涉案的工程项目。原告、第三人祥和公司、马建国没有关异议，本院予以确认。

9．被告提供授权委托书1份，以证明被告在2015年5月8日单方擅自离开施工现场，表明解除合同，被告发现后与房屋的所有权人协商，为应急由第三人祥和公司完成后续工程的施工事项。原告质证后对证据的三性均有异议，被告审理中自认原告2015年5月底退场，该证据恰恰证明原告在施工中被告将工程转包给他人的事实。第三人祥和公司质证后没有异议。本院认为，该授权委托书上没有出具单位法定代表人的签名，且被告与出具单位的关系不明，而且涉及到被告与第三人祥和公司施工合同的真实性问题，本院不予确认。

10．被告提供装修施工合同1份，以证明2015年5月10日被告后续的装修工程施工内容，被告与第三人祥和公司签订，该合同证明原告只是施工了其中的部分装修、安装工程的事实。原告质证后认为真实性和关联性有异议，原告不是该合同的当事人，即使真实，根据合同第三条材料供应第三项由祥和公司采购，没有涉及甲供材料，从而印证被告决算书的虚假。第三人祥和公司质证后认真实性没有异议，施工材料部分是甲供，只是合同没有详述。本院认为，该合同与第三人马建国以后审理中的陈述有不同，其真实性存疑，本院将结合其他证据予以确认。

11．被告提供主要材料价格表1份，以证明该表主要划清材料各方采购，以及各种材料的具体名称、规格、数量及单价等。原告质证后对真实性没异议，第三人祥和公司与被告签订的合同中没有该材料价款的附件，原告提交的装修合同的附件以及被告提交的装修合同的附件内容一致，在备注栏里有金额计算，当时被告因在合同总价中涵盖了甲供材料的价格，为便于后期结算，甲方在主材料价格备注栏里有金额计算，可以看到有金额计算的部分和前面规格型号内的甲供内容有些有出入，被告为后期便于结算，统一备注栏内有金额的部分有甲供，没有备注的包括了两部分，一部分前面有写甲供，一部分没有写甲供，全部都是原告购买的。第三人祥和公司对真实性没有异议。本院认为，对于真实性予以采信，对关联性结合其他证据予以确认。

12．被告提供结算书1份（原告施工部分），以证明原告已施工的工程量，扣除被告向原告应付工资部分，被告尚应支付原告的工程款。原告质证后对真实性有异议，人工工资也是复印件，也与原告无关，无论是原告方的结算书还是被告的结算书，对装修以及安装的分项的内容1024项全部一致，工程量、单价一致，只是双方对于总的造价里哪部分是原告施工，哪部分是马建国施工，原告有异议，后期进行司法鉴定后，原告制作的分项明细可以在本案中适用。第三人祥和公司质证后没有异议。本院认为，该报告系被告单方制作，并没有取得原告的同意，本院对该报告不予确认，至于原告提出的相关项目，本院结合其他证据予以确认。

13．被告提供《装饰装修工程量修理通知书》1组，以证明由于原告施工完成的装修部分在工程保修期限内出现质量问题，被告已通知原告进行维修，原告拒收的情况。原告质证后对真实性没有异议，质量问题存在部分是否原告施工存在异议，且其中一份函中质量部位是一楼吊顶，这不是原告施的，系第三人施工。第三人祥和公司质证后没有异议。本院认为，对于通知的真实性予以采信，至于涉及的内容由本院审核决定。

14．被告提供材料商开具的发票，以证明由于原告对其自身完工的质量问题回复后拒修，被告另行安排其他人员施工所支出的材料和人工61970元，由于税的问题，人工费计在材料款中。原告质证后对真实性无异议，关联性有异议，款项支付和收取都是马建国签字，按被告所说，应由油漆店自行委派员工修理，但签字是第三人马建国，证明项目是马建国去维修，与被告证明事实不符。第三人祥和公司质证后没有异议。本院认为，原告的质证意见成立，本院对此不予确认。

15．被告提被告与第三祥和公司的供结算书1份，以证明被告对第三祥和公司完成的工程量予以了决算，双方确认、签章，原告主张的工程量应在总工程量中减去第三人祥和公司工程量即为原告完成的工程量的事实。原告质证后对证据的三性均有异议，部分包括了原告完成的工程量，侵害了原告的权益。第三人祥和公司质证后没有意见，系第三人编制后交于被告，第三人马建国参与的决算资料编制，也予认可，资料是根据第三人马建国提供的。本院认为，该决算报告没有得到原告的认可，是否涉及原告施工部分，没有得到原告确认，结合马建国的陈述，施工范围有争议，故该报告如有效也只能对被告与第三人之间有涉及力，本院对此不予确认。

经审理查明，本院确认的事实如下：

2015年2月5日，原告金豹公司与被告儒雅酒店签订《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》一份，承包被告儒雅酒店位于象山县丹河东路919号的速8酒店装修工程，约定：工程内容为速8酒店一层大堂、一层餐厅、二层、三层房间，包括施工图、效果图及工程量清单的全部工作内容；合同工期90天，2015年1月10日至2015年4月20日（具体开工日期以甲方下发的开工通知为准）；工程采用工程量清单、固定价、工程量按实计算，总造价暂定为5742910元，清单总价包括人工纲、材料费、机械费、管理费、税金、利润、措施费、风险费、现场清理卫生费、施工费用工费及水费、后期维修费等；结算方式承包范围内：工程结算时按照双方确认的实际已完工程量进行结算，单价为合同，其得总价下浮6％为结算价的一部分；变更洽商不再下浮，除本合同外，任何变更均应有被告儒雅酒店代表签署才能生效；工程所用材料应全部由金豹公司采购（甲供材料除外）；保修期内，原告金豹公司应在接到修理通知之后24小时内派人修理，否则儒雅堂公司可委托其他单位或人员修理；工程竣工验收认可后28天内，原告金豹公司提交竣工结算报告及结算资料，双方按照合同约定的条款，进行工程竣工结算。被告儒雅酒店收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。被告儒雅酒店确认竣工结算报告后向金豹公司支付工程竣工结算价款。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，金豹公司即进场施工。2月13日、2月26日，被告收到原告各开具的面额为100万元的发票各一张。原告施工至2015年5月退场，但双方未进行交接，亦未对工程量进行确认。2015年5月22日，被告儒雅酒店支付了金豹公司10万元，至此共计支付原告工程款为188万元。2015年10月，被告儒雅酒店开始营业。2016年1月26日，原告金豹公司将工程造价决算书邮寄给被告儒雅酒店，签收不明。2016年12月15日，被告儒雅酒店发函给原告金豹公司要求对二楼套房近浴缸墙面瓷砖整体掉落、二楼及三楼套房内淋浴墙体空心、存在较大安全隐患、客房内严重渗水、造成墙纸发霉、脱离落等进行整改。原告于12月20日回函被告金豹公司称“但因贵公司违约在先，尚有1940875元工程款未付，不足总工程款50％已近二年了，因此，对贵公司提出的修理要求，我司无法满足。致敬于收函后足额支付工程款，我司在收到工程余款后，将属于本公司维修范围在最短时间内进行维修，或委托贵公司维修保留被换下来的材料作结算依据，与我公司结算。否则，请贵公司自行安排人员维修，因维修产生的费用由贵公司自行承担，我公司概不负责”。

另查明，第三人马建国确认于2015年5月12日进场施工，于9月底完成。原告金豹公司2017年5月18日起诉后，被告儒雅酒店与祥和公司补签了《速8酒店装修施工合同》，被告补做了被告对原告施工的装修工程结算报告，装修工程为2743923元、装修扣除甲供材料造价1373265元（其中主材总价1326024元、3.57％的税金为47242元），安装工程造价为423166元，安装扣除甲供材料152754元（其中主材总价147479元、3.577％的税金5275元，合计1641070元，下浮后造价为1115406元）。被告给第三人马建国诉讼后出具的工程结算报告显示安装直接工程费407314元（包括主材289206元），不含税及费。原告自行结算的装修工程造价为3091259元（其中税金106554元、规费93539元）、安装工程895139元（综合费用106146元、规费42317元、税金31150元）。2019年3月10日，第三人马建国向原告陈述了其完成的施工内容其中有弱电项目，本院对原告金豹公司实际完成的工程量委托科集公司进行评估，科集公司出具了甬集鉴字（2021）10号《司法鉴定意见书》确定了原告施工的工程量，并对造价作出补充意见，确定工程造价为3064035.69元，该报告其中备注：1、水电隐蔽工程无法测量实际数据，双方当事人可按合同证据提交法院。2、本次计算根据现实勘查测量实际工程量计算，其它无法现场查实的当事人自行提供证据给法院。

再查明，原告金豹公司不具备装饰装修施工资质。2016年5月10日，原告金豹公司向本院起诉被告儒雅酒店装饰装修纠纷一案，后原告金豹公司撤回起诉，本院作出（2016）浙0225民初2766号民事裁定。

本院认为，首先本案涉及合同的效力性问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案中原告金豹公司不具备装饰装修施工资质，原告金豹公司属于未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与儒雅堂公司签订的《宁波儒雅堂酒店管理有限公司装修施工合同》，上述行为违反了法律的规定，故本案所涉原、被告之间的合同无效。本案在审理中本院已向原告释明涉案合同为无效合同，但原告坚持以有效来进请诉讼，其相关按有效性处理的请求本院不予支持。鉴于合同的无效性，而涉案件的工程已经物化于建筑物之中，故不能予以返还，原、被告也中止了合同的履行，故本院可以对已经完成的工程参照合同予以计算，原告该方面的主张应予支持。

关于原告主张应付工程款问题。原、被告及第三人祥和公司、马建国之间对于涉案中的原告施工的工程量已经作了鉴定，本院对科集公司的鉴定后确定的工程量予以确认，科集公司根据已经确定的工程量作了造价结算，因此，本院对于科集已经确定的工程造价3064035.69元予以确认。鉴于科集公司报告中对于水电等隐蔽工程无法测量，也就是无法得出该部分的工程造价，本院结合原、被告提供的结算报告均涉及安装工程，本院可对被告结算报告确定的原告安装工程予以采信，根据被告提供结算报告显示安装部分安装工程造价为423166元，安装扣除甲供材料152754元，则安装工程实际造价为：423166元-152754元=270412元。原告认为第三人马建国没有对隐蔽工程进行施工，但是马建国在2019年3月10日向原告的陈述中明确涉及到对弱电项目的施工，因此，原告称第三人马建国没有对隐蔽工程进行施工的主张本院不予采信。当事人对自己提出的主张有提供证据的义务和责任，否则要承担举证不能的责任。原告主张装修工程量清单388180.5元，对此原告不能提供证据，而所谓的三楼图纸变更后重做费用34815元、增加工程量67514.7元的相关工程联系单并没有得到被告的签证确认，鉴于此种情况，本院对此难以支持。而原告主张的门套基层装修工程量66736.93元，系鉴定机构采用价格错误，本院审查原、被告提供的结算报告中门套基层均按133.41元／米计，而科集公司按75元／米计算，本院对此予以纠正，对于原告的该项请求予以支持。综合以上，原告完成的工程造价可确定为：3064035.69元＋270412元＋66736.93=3401184.62元。原告提供的结算报告与被告提交的结算报告，虽涉及施工项目达1024项上一致，但是其中有部分项目被告并没有相关内容确认，原告的结算中也没有根据合同的约定扣除甲供材料，而被告结算中涉及甲供材料，因此，二者之间的结算报告相去较远，均不能采信，造成案件纠纷的原因在于原、被告双方没有对停工后的工程进行确认，而停工原因由何方原因也不明，因此，本院对此难以确认。因涉案合同虽无效，但是合同中有关结算条款仍然应予适用。合同中约定结算价总价下浮6％为结算价的一部分，则原告的工程款为：3401184.623元-3401184.62元×6％=3197113.54元，扣除已付原告的工程款188万元，原告尚可以主张的工程款为1317113.54元。

关于违约金的问题。原告主张被告由于违约导致合同无法履行，上文已阐明本案涉的装饰装修合系无效合同，故合同约定的相关违约金的条款不能适用，也即原告主张被告支付违约金的请求本院不予支持。

关于原告主张的逾期付款利息的主张。原告于2016年1月26日将工程造价决算书寄给被告儒雅酒店，但签收不明。根据第三人马建国所述被告对原告涉案工程的结算报告是在原告诉讼后补做，并不是报告中载明的2015年12月8日，被告给原告发函要求维修的时间在2016年12月15日，原告的回函是要求被告付清工程款后才能维修，涉案的工程原告没有参与竣工验收，因此，不能按照合同中竣工结算的条款主张，即竣工结算报告提交后28天的规定。鉴于原告于2016年5月10日向本院提起诉讼，故本院确定原告主张权利的时间为该日，则被告应当从该日起支付逾期付款的利息。

本案中，被告儒雅酒店不提起反诉，故本院对反诉部分不再涉及，本院已在庭审中作口头裁定予以准许，不另行制作裁定。第三人马建国未到庭参加诉讼，应视为对相关权利的放弃，依法可缺席审判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）第14号】第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告宁波儒雅堂酒店管理有限公司支付原告***豹装饰有限公司装饰装修工程款1317113.54元，并支付逾期付利息（自2016年5月10日至2019年8月19日按中国人银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国同期银行间拆借中心报价利率LPR计算至实际付清之日止），款定于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***豹装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费31823元，鉴定费86000元（原告***豹装饰有限公司垫付），合计117823元，由原告***豹装饰有限公司负担66453元、被告宁波儒雅堂酒店管理有限公司负担51370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长陶振明

人民陪审员王美华

人民陪审员余晓萍

二O二一年十月二十九日

代书记员张丹珍