某某、山东大象建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁04民终1893号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月7日出生，汉族，初中文化，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙光明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东大象建筑安装工程有限公司。住所地：山东省枣庄市高新区茂源路东侧。

法定代表人：刘宝玉，总经理。

委托诉讼代理人：于娟，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张长伟，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市鑫城房地产开发有限公司。住所地：山东省枣庄市高新区茂源路5号。

法定代表人：刘圣航，董事长。

委托诉讼代理人：任洪正，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：王清祥，男，1964年10月23日出生，汉族，住浙江省***。

上诉人***因与被上诉人山东大象建筑安装工程有限公司（以下简称大象公司）、枣庄市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）、王清祥建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。大象公司与鑫城公司相互串通提供虚假证据，一审认定双方工程款支付完毕错误。另案生效判决认定王清祥在远航未来城一期土建工程中代表大象公司履行职务行为，本案一审无视生效判决已认定事实，认定王清祥行为并非职务行为错误。关于24号楼自行车跑道及门厅、车库防护砖砌体的工程量及工程价款认定错误。上诉人属包清工方式施工，付出了劳动力和劳务，被上诉人方均未提供任何书面材料给上诉人。上诉人向被上诉人负责人张辉、刘福林等索要施工量及工程价款并对此进行了录音录像，足以证明上诉人在一审中所主张的工程量及工程价款是被上诉人提供并认可的。一审仅以视听资料不能单独认定案件事实为由对上诉人主张不予认可，在未进一步辨别视听资料真伪即驳回上诉人主张错误。二、一审判决适用法律错误。认定大象公司与王清祥签订的内部承包合同为工程转包，王清祥的行为属个人行为而非职务行为，均属适用法律错误。案涉工程是上诉人以清工总承包的方式实际施工，大象公司和鑫城公司对该工程未支付劳务费。一审中被上诉人主张将款项支付给了王清祥，由王清祥对上诉人进行支付。王清祥是大象公司在该项目上的负责人，王清祥履行的是职务行为，王清祥的行为是代表大象公司，大象公司向王清祥支付是内部行为。王清祥并未对实际施工人即上诉人支付工程款，故大象公司作为总承包人应对实际施工人承担支付劳务工程款的责任。大象公司和鑫城公司应共同承担支付本案工程款责任，王清祥应承担连带责任。

大象公司答辩称：1.上诉人与大象公司无合同关系，上诉人无权起诉大象公司；2.上诉人不是适格主体；3.大象公司已经超付王清祥工程款；4.上诉人主张王清祥签订协议是职务行为，没有任何依据，王清祥并不是大象公司员工，大象公司与王清祥签订了转包合同，合同效力如何均与上诉人无关；5.上诉人提供的证据无法证明完成工程量的多少，无法证明工程款。

鑫城公司答辩称：1.一审法院认定鑫城公司不承担责任事实清楚，适用法律正确；2.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。

王清祥未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、三被告连带支付原告***劳务工程款5313531.8元，并赔偿给原告***造成的损失（以5313531.8元为基数，自2015年1月1日起计算至判决生效之日止）；二、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月30日发包人鑫城公司与承包人大象公司签订一份《建设工程施工合同》，工程为枣庄市远航未来城一期车库工程。工程内容：一期车库，框架结构，建筑面积约24000平方米，竣工日期2012年10月5日，价款按实结算，约计2400万元。工程款支付：工程全部完成时，支付各完成段工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后付至工程总价的80%，工程结算经审定后付至结算价的90%，一年内付至工程总造价的95%等等。2012年6月8日大象公司（甲方）与王清祥（乙方）签订一份《建筑工程施工内部承包合同》，约定工程名称：远航未来城一期地下车库部分工程；工程内容：甲方与建设单位签订的大合同内的所有内容；承包范围：甲方与建设单位签订的大合同内的内容，由甲方现场确定施工范围。合同工期：执行建设单位与甲方签订的合同工期，合同价款：执行建设单位与甲方签订的合同总价款。乙方应向甲方按最终工程结算总价2%上交提留款，作为甲方的管理费等等。2012年9月20日王清祥（甲方）与***（乙方）签订一份《合同协议书》，约定甲方将承建远航未来城一期地下车库工程，以清工承包方式委托给乙方承包施工，承包内容：桩基以上框架结构、墙体、内抹灰、地面工程、机械设备、塔吊、模板、钢管、扣件和作业工具（不包括挖土），工程造价建筑面积约15267平方米，每平方米370元。付款方式：车库主体完成工程量后支付乙方85%，剩余15%在竣工验收合格后一个月付清等等。***提交结算单、劳务队工程款核算单及工程量产值单，证明工程量及工程款，其中没有被告各方的签字。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可。

2015年1月20日枣庄市天睿建设工程咨询有限公司出具远航未来城一期车库（王清祥施工段）土建工程《工程造价咨询报告书》，建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。鑫城公司提交付款凭证，证明已支付大象公司建筑款17896345元。大象公司提交付款凭证，证明已支付给王清祥车库款（含部分工人工资）20519792元。2016年6月14日鑫城公司又转账给大象公司170万元，被告鑫城公司与被告大象公司出具工程款结算确认书，证明双方就远航未来城一期车库工程所有工程款，已支付完毕。***对此不认可。

***提交2011年12月7日王清祥代表江苏九鼎公司与***签订一份《补充协议》，约定远航未来城地下室外防水保护层砌砖按28元/平方米计算。***主张参照远航未来城地下室外防水保护层砌砖按28元/平方米计算与被告之间的工程款。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可，认为该协议约定的价格不可以用来约束大象公司和鑫城公司。

***提交1.2015年5月22日下午3时33分***与刘福林（大象公司副总）、张辉（鑫城公司项目经理）及金崇夏之间的谈话录像光盘（即013、014、017三份）及整理的文字版。2.2015年5月22日上午8:23分、2015年5月26日上午8:58分***和张辉之间的对话录音及整理的文字版。证明工程量是由本案被告提供给***的，仅仅是被告方不给予盖章。工程量产值为5663531.80元，并且经过被告的张辉付给***35万元。该录像图像摇晃、颠倒、不清晰。被告大象公司、被告鑫城公司对录像、录音质证意见：录像不清晰，无法确认具体内容。不能确认录音中说话的人是张辉，另外***没有和发包方结算工程量的必要。

2012年6月10日王清祥以大象公司第一项目工程管理专用章与枣庄市强华商品混凝土有限公司签订销售合同，并欠货款2***0920元。枣庄市强华商品混凝土有限公司以买卖合同纠纷，起诉被告大象公司。2014年12月8日枣庄市峄城区人民法院作出（2014）峄商初字第2号民事判决，判决大象公司偿还枣庄市强华商品混凝土有限公司货款2***0920元。***主张该判决证明被告王清祥是代表被告大象公司履行的职务行为，本案王清祥与***所签订的协议的法律后果，全部应由被告大象公司承担。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可。

为查清案件事实，一审法院建议***追加王清祥为共同被告参加诉讼，***书面表示不追加王清祥为被告。依据法律规定，一审法院依职权追加王清祥为共同被告参加诉讼。庭审中***要求王清祥承担连带付款责任。

原告***不具备劳务作业资质。

一审法院认为，一、对本案各方当事人所签订合同的效力认定。

发包人即被告鑫城公司与承包人即被告大象公司签订的《建设工程施工合同》，工程为枣庄市远航未来城一期车库工程，大象公司具备相应的企业建筑资质，双方意思表示真实，内容不违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同。

我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建筑工程施工合同的特点也决定了承包人应当以自己的设备、技术和劳动力独立履行合同约定建设工程的施工义务，不得将承包的建筑工程转交他人来完成。被告大象公司与王清祥签订《建筑工程施工内部承包合同》，工程为远航未来城一期地下车库，内容为发包方与建设单位签订的大合同内的所有内容。该合同虽名为工程承包内部合同，但实际系工程转包。根据上述法律规定，该转包合同违反法律禁止性规定，应为无效合同。

后王清祥与***又签订《合同协议书》，将远航未来城一期地下车库工程，以清工承包方式分包给***施工。该协议内容为劳务分包协议，***不具备劳务作业资质，其与王清祥签订的《合同协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，应当认定为无效合同。

二、被告大象公司、被告鑫城公司在本案中是否应承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。远航未来城一期车库（王清祥施工段）土建工程《工程造价咨询报告书》，建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。鑫城公司提交付款凭证，证明已支付大象公司建筑款17896345元，后又转账给大象公司170万元。被告鑫城公司与被告大象公司出具工程款结算确认书，证明双方就远航未来城一期车库工程所有工程款，已支付完毕，间接能证明远航未来城一期车库工程已竣工并验收合格。大象公司提交付款凭证，证明已支付给王清祥车库款（含部分工人工资）20519792元。***对此虽不认可，但未能证明鑫城公司、大象公司存有未付清工程款的情形。被告鑫城公司不再对***承担支付义务。***要求发包人即被告鑫城公司、转包人即被告大象公司承担支付工程价款的连带责任，没有事实及法律依据。

三、被告王清祥在本案中应承担的责任。

***主张王清祥在本案中是作为大象公司代表人，履行职务行为，提交（2014）峄商初字第2号民事判决证明。该判决查明王清祥是以大象公司第一项目工程管理专用章与枣庄市强华商品混凝土有限公司签订销售合同，峄城区人民法院认定为履行职务行为。本案大象公司与王清祥签订的是建筑工程转包合同，后王清祥又以个人身份与***签订劳务合同。根据合同相对性原则，被告王清祥对***负有直接付款义务。

四、***主张工程量及工程款问题。

***为证明工程量及工程款而提交结算单、劳务队工程款核算单及工程量产值单，均系其单方制作，没有王清祥、大象公司等方的签字。***提交录音、录像证明在场人有被告鑫城房产的工作人员张辉、被告大象公司的工作人员刘福林，证明其所施工的工程量、工程单价及工程款。被告大象公司、鑫城公司对录像的内容不认可，对录音中的人，不认可系张辉。根据法律规定，对存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款中“合同约定支付工程价款”，并非仅指固定价格，也可为一种价格计算方式。无论是哪种方式，只要是当事人约定的价款确定方式均可参照。《工程造价咨询报告书》记载远航未来城一期车库（王清祥施工段）土建工程建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。而王清祥与***签订《合同协议书》，约定承建的工程是远航未来城一期地下车库，工程造价建筑面积约15267平方米，每平方米370元。该协议约定了工程造价的单价。远航未来城一期车库工程已竣工并验收合格，***主张车库实算面积按14974.17平方米计算，工程款5540431.8元，予以支持。***主张损失自2015年1月1日起计算，但未证明工程实际交付或竣工验收合格时间，故从其提起诉讼之日予以支持。***主张的24#号楼自行车跑道及门厅、车库防护砖砌体的工程量、工程单价及工程款，没有其他证据证明。故对***该项诉请，不予支持。***主张曾借款35万元，从地下车库工程款扣回。***自认借款的事实，予以确认。王清祥未到庭，视为放弃诉讼权利。

综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王清祥于判决生效之日起十日内支付给原告***工程款5190442.9元（14974.17平方米×370元/平方米350000元）及损失（以5190442.9元为基数，从2015年6月25日开始计算至判决生效之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费48994元，由原告***负担8***元，被告王清祥负担48133元。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，鑫城公司主张其不欠大象公司工程款并提交付款凭证及结算确认书等证据予以证明，大象公司亦认可鑫城公司不欠其工程款。***对此虽有异议，但其未提供足以推翻该事实的相反证据，且亦未针对所持鑫城公司与大象公司相互串通的主张提供相应证据，故一审法院对***主张的鑫城公司未付清大象公司工程款事实未予认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院据此认定发包人鑫城公司对实际施工人***不承担支付工程款义务正确。

王清祥于2012年6月8日以个人名义与大象公司签订《建筑程施工内部承包合同》后，于2012年9月20日以个人名义与***签订《合同协议书》。***主张王清祥的行为属代表大象公司的职务行为，缺少支持该主张的相应证据。***以峄城区人民法院在（2014）峄商初字第2号民事判决书中认定王清祥属履行职务行为为由支持其上述主张，由于该案与本案在相应事实及法律关系性质上均不同，一审法院对***的该项理由未予采纳亦无不当。

关于24号楼自行车跑道、门厅、车库防护砖砌体的工程量及工程价款认定问题。***与王清祥签订劳务分包协议，其与大象公司及鑫城公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，一审法院认定王清祥对***负有直接付款义务正确。鉴于大象公司和鑫城公司对***没有直接付款义务，***提供的对大象公司和鑫城公司有关人员所作存在疑点的视听资料，尚不足以支持其相应事实主张。本院对***上诉所持一审法院针对24号楼自行车跑道、门厅、车库防护砖砌体的工程量及工程价款认定错误的意见不予采纳。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48994元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈林泰

审　判　员　　杨丽娜

代理审判员　　李凯歌

二〇一七年二月二十日

书　记　员　　吴　凡