某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖13民终5645号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年9月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：朱能干，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖桂林，安徽皖都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年9月1日出生，汉族，居民，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：金勇，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

一审被告：上海远东国际桥梁建设有限公司，住所地上海市浦东新区东方路3601号2号楼610室，统一社会信用代码91310115133519519U。

法定代表人：马洪新，职务，董事长。

一审第三人：代长合，男，1966年11月23日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。

委托诉讼代理人：曾曼，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、一审被告上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称上海远东公司）、一审第三人代长合建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2021)皖1322民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实错误，本案事实是代长合借名***签订案涉合同，是本案实际分包人，***不是本案适格主体。一审认定***通过代长合与杭州熊张兴公司签订合同转包，与生效的萧县人民法院（2017）皖1322民初2657号民事判决查明的事实相悖。***只是挂名人，代长合在联系承接案涉工程时，称其在外有诸多债务，以自己的名义签订合同不便，代长合不仅分包了绿化工程，还分包了桥涵、水稳等，整个工程款约900多万元。本案绿化工程的接洽、签订及履行过程自始至终都是代长合参与联系，***并未实际施工。2、一审没有查明案涉绿化工程是否按照合同约定完成并竣工验收。案涉S301桃山至黄口段改造工程，至今没有完成竣工验收，绿化工程亦为交工验收，分包合同约定的付款条件未能成就。案涉工程中的土建和绿化工程于2016年8月经**分包给代长合，代长合以***的名义承接案涉绿化工程后，又转包给杭州市熊张兴园艺有限公司施工。2016年12月25日，案涉路面、路基及桥涵进行交工验收，因绿化工程当时并未完工，且存在大量树苗缺种和死苗现象，因绿化面积大，树苗种类众多以及树苗存活的特殊性，根据招标文件要求，绿化工程的成活率、发芽率及覆盖率检验评定时间应在一年生长周期届满后进行，故改造工程交工验收时，绿化工程没有进行验收，交工验收报告对绿化部分招标时的工程量进行记载，并不是绿化工程实际作业的情况记录，一审认定绿化工程于2016年12月25日验收合格错误。案涉绿化分包合同为无效合同，是第三人代长合盗用印章签订，不具有相应的绿化工程施工资质，故合同中关于付款借款的约定亦无效。对于无效的建设工程施工合同，所完成的工程必须经验收合格或者在修复后合格才有权要求支付工程款。3、分包人履行合同义务不符合约定，应当扣减工程款。2016年12月25日，案涉工程交工验收时，发现绿化工程出现死苗、缺苗现象，但分包人至今没有补种。交工验收报告载明的工程量是本案招标工程量，后本案工程进行了设计变更，根据变更后的图纸将绿化工程分包给***（实际是代长合）施工并保证5年的缺陷养护期。2019年6月19日，**会同建设单位、监理单位及施工单位对绿化工程量进行了清点，发现工程量实际折算为3368761.33元，且部分乔木和灌木仍有大批树苗死亡。本案工程目前正在进行军中验收和相关审验工作，初步结果反映绿化工程量没有达到合同价款约定工程，应当扣减相应工程款，其已经实际支付工程款3366535.4元，基本付清了绿化工程款。

***答辩称：一审认定事实清楚，其一审提供的承包合同、调解书及交工验收报告能够证明等证明能够证明工程已经于2016年11月23日交工验收（招标文件规定一个周期的绿化质保期），至起诉时已经超过了绿化质保期，双方合同约定的付款条件已经成就。其是工程分包人，***已经完成缺苗、死苗的补种养护，案外人杭州市熊张兴园艺有限公司起诉的案件已经审结，相应的绿化树苗补种管养函、树苗采购合同、工人工资、洒水车费用等能够证明已经补种养护，工程款是430万元包干价，无需决算。请求二审维持原判。

代长合同意***意见。

上海远东公司二审未答辩。

一审法院认定事实：2015年，萧县交通投资有限责任公司将S301桃山至黄口段改造工程12标的土建、绿化等工程发包给上海远东公司。2016年8月26日，**以上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部的名义（甲方）与***（乙方）签订了《S301改造工程12标段绿化施工承包合同》，主要约定由***承包上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标段绿化项目，工程质量必须符合图纸设计要求，养护管理要求：乙方包栽包活，甲方整体工程交工验收后五年内为缺陷责任期，责任缺陷期内乙方负责养护及补种，其间发生的费用由乙方负担，总工期为一个半月，于2016年12月25日前交工验收，工程总造价430万元（大写：肆佰叁拾万元整）；付款方式：分两次付款，乙方施工完毕并初步验收合格两年后付230万元，工程全部验收合格后，剩余工程款200万元于2020年元月份前付清。2016年10月19日，***通过代长合,与杭州市熊张兴园艺有限公司签订《工程施工合同》，将绿化工程经代长合转包给杭州市熊张兴园艺有限公司施工，工程总造价360万元。至2016年11月23日交工进行验收。后杭州市熊张兴园艺有限公司以工程款纠纷先后两次起诉上海远东公司及第三人代长合。案经（2017）皖1322民初2657号民事案件及（2019）皖1322民初2110号民事案件审理，已处理结束。现***起诉请求判决支持其诉讼请求。在审理过程中，本院组织双方进行调解，***认可**、上海远东公司已支付工程款1822996元，尚欠2477004元。2021年7月3日，S301桃山至黄口段工程竣工验收。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部及负责人**，与***于2016年8月26日签订《S301改造工程12标段绿化施工承包合同》，将S301改造工程12标段绿化施工合同分包给***,双方存在分包合同关系，***通过代长合将工程转包给杭州熊张兴公司,双方签订《工程施工合同》，上述分包、转包合同***、杭州熊张兴公司,均不具有建设工程劳务分包企业资质,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,案涉两份合同系无效协议，依法应确认无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,案涉合同虽无效,但案涉工程已经通过竣工验收并交付使用,业经本院生效的（2017）皖1322民初2657号判决书判决和（2019）皖1322民初2110号调解书所确认。杭州熊张兴公司作为实际施工人,已经参照合同约定向代长合及上海远东公司主张工程款并得到支持。上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部及负责人**与***之间形成建设工程施工合同关系,***与杭州熊张兴公司之间形成建设工程施工合同转包关系。该工程已经竣工验收合格，***依据合同的相对性向上海远东公司及**主张工程款，上海远东公司理应按照合同约定的付款时间节点支付工程款，即初步验收合格两年后付230万元，工程全部验收合格后，剩余工程款200万元于2020年元月份前付清。但上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部作为上海远东公司设立的部门，无独立的法人资格，上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部所签订的合同应当由设立它的上海远东公司承担，**系借用上海远东公司的名义与***签订分包合同，亦应对欠付***的工程款承担连带清偿责任。案涉合同约定的工程价款430万元，***认可上海远东公司、**已支付工程款1822996元，剩余价款为2477004元。案涉工程于2016年12月23日交工验收，约定最后付款时间是2020年元月。***诉讼主张工程款利息损失自2020年2月1日起至本清息止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，应予以支持，但利率应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上海远东公司、**的关于已经付清工程款的抗辩，无有效证据证明，也与合同上海远东公司最后付款时间是2020年元月已经届满支付200万元相矛盾，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告上海远东公司应于本判决生效后十日内给付原告***工程价款2477004元及利息（自2020年2月1日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告**对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费30838元，诉讼保全费5000元，合计35838元由***负担5996元，上海远东公司、**共同负担29842元。

**二审提供如下证据：执行信息公开网打印件一组，证明代长合存在大量执行案件，所以借用***的名义签订合同。***、代长合质证认为与本案无关。本院认为，该组证据与本案无关。

经审理查明：2015年，萧县交通投资有限责任公司将S301桃山至黄口段改造工程12标的土建、绿化等工程发包给上海远东公司。2016年8月26日，**以上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部的名义（甲方）与***（乙方）签订了《S301改造工程12标段绿化施工承包合同》，主要约定由***承包上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标段绿化项目，工程质量必须符合图纸设计要求，养护管理要求：乙方包栽包活，甲方整体工程交工验收后五年内为缺陷责任期，责任缺陷期内乙方负责养护及补种，其间发生的费用由乙方负担，总工期为一个半月，于2016年12月25日前交工验收，工程总造价430万元（大写：肆佰叁拾万元整）；付款方式：分两次付款，乙方施工完毕并初步验收合格两年后付230万元，工程全部验收合格后，剩余工程款200万元于2020年元月份前付清。

2016年10月19日，代长合与杭州市熊张兴园艺有限公司签订《工程施工合同》，将S301桃山至黄口段改造工程12标段绿化项目转包给杭州市熊张兴园艺有限公司施工，工程总造价360万元。至2016年11月23日交工进行验收。后杭州市熊张兴园艺有限公司以工程款纠纷先后两次起诉上海远东公司及第三人代长合。案经（2017）皖1322民初2657号民事案件及（2019）皖1322民初2110号民事案件审理，已审理终结。安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初2567号民事判决书认定：2016年10月19日，案涉12标段绿化工程以360万元的价格由上海远东公司转包给杭州市萧山熊张兴园艺有限公司施工，代长合是案涉工程的分包人。

归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：***是否是本案案涉合同的相对人，是否有权主张案涉合同工程款。

本院认为：***并非本案实际分包人和施工人，主要理由如下：1、2015年，萧县交通投资有限责任公司将S301桃山至黄口段改造工程12标的土建、绿化等工程发包给上海远东公司。2016年8月26日，**以上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标项目经理部的名义（甲方）与***（乙方）签订了《S301改造工程12标段绿化施工承包合同》，主要约定由***承包上海远东公司S301桃山至黄口段改造工程12标段绿化项目，该合同约定绿化工程款为430万元。安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初2567号民事判决书认定：2016年10月19日，案涉12标段绿化工程以360万元的价格由上海远东公司转包给杭州市萧山熊张兴园艺有限公司施工，代长合是案涉工程的分包人。因此，虽然***与**签订了《S301改造工程12标段绿化施工承包合同》，但就同一项目段的绿化工程，代长合又以360万元的价格转包给杭州市萧山熊张兴园艺有限公司施工。后代长合和杭州市萧山熊张兴园艺有限公司发生多次诉讼，***在多次诉讼中均未主张系案涉工程分包人和施工人。在诉讼过程和工程款的履行过程中，也未实际向杭州市萧山熊张兴园艺有限公司支付绿化工程款，生效的裁判文书表明均系代长合等支付。2、建设工程施工合同系双务、有偿合同，承包人负有先履行合同之义务，只有履行了相应的施工义务，才能获取对价给付，即相应的工程款。否则，如果仅签订了合同而未实际履行，则不能要求支付相应的工程款项。本案***虽然和**签订了施工合同，但***并不能提供证据证明其实际投入资金进行施工和履行了合同义务。根据生效的裁判文书载明的事实，案涉绿化工程系第三人代长合又转包给杭州市萧山熊张兴园艺有限公司施工，现有证据也不足以证明***支付了杭州市萧山熊张兴园艺有限公司工程款，***仅凭施工合同要求支付工程款，本院不予支持。**的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，一审适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省萧县人民法院(2021)皖1322民初3487号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费30838元，诉讼保全费5000元，合计35838元由***负担，二审案件受理费30838元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳顺

审 判 员　刘　柳

审 判 员　宋　莉

二〇二二年二月十七日

法官助理　赵如如

书 记 员　李秋琳

附：本判决适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。