某某、某某某某建设有限公司等债权人代位权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终3567号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：***，浙江文天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江文天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：******建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区石碶街道求精路666号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江**律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1958年8月19日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 上诉人***因与被上诉人******建设有限公司（以下简称茂盛公司）、原审第三人***债权人代位权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法组成合议庭，以庭询的方式进行了审理。本案审理过程中当事人申请庭外和解，未能达成一致。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持***在一审中的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由茂盛公司承担。事实和理由：一、案件基本情况。2010年10月28日，茂盛公司中标获得慈东工业区伏龙湖景观改造工程标Ⅱ段项目。2020年11月，慈溪市慈东工业发展有限公司（以下简称慈东公司）与茂盛公司签订《建设工程施工合同》，合同价款19993938元。2010年12月29日，***和茂盛公司签订慈东工业区伏龙湖景观改造工程《绿化工程供货栽培养护合同》，***按约履行了义务。经慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6214号民事判决，***应支付***工程款952857元，并支付以所欠工程款为基数计算的利息，支付***鉴定费25000元。但***并未履行判决义务，且早已成为失信被执行人。二、茂盛公司在本案中与另案中的**相反，违反禁止反言和诚实信用原则。在（2019）浙0282民初6214号案件中，茂盛公司提供了付款记录，其共计向***及其关联方汇款15920960.52元，其中2010年12月31日茂盛公司支付给***的2858715.12元中包含了退还的200万元投标保证金，***和茂盛公司项目负责人***在庭审中均予自认。本案茂盛公司却表示不存在支付给***2858715.12元中包含了退还200万元投标保证金的情况，自相矛盾。本案茂盛公司提供了其与案外人慈溪市绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）五笔转账，但与***一方提供的证据在付款时间节点、金额、用途、付款人、收款人等方面均不同，不具有可比性，无法证明不存在200万元投标保证金的事实。茂盛公司支付给慈东公司履约保证金及慈东公司退回茂盛公司的履约保证金，与案外人绿城公司和茂盛公司之间的往来款，两者系不同法律关系，更未经***签字确认，不能证明两笔款项为同一笔款项。在（2019）浙0282民初6214号案件中的付款人和收款人均为个人，而茂盛公司所提供的5笔转账付款人和收款人均为公司，并无第三人***，茂盛公司无法证明其未欠***款项。三、茂盛公司提供的其与绿城公司之间的往来款凭证，不能证明该款项是***向***借款200万元，更不能推翻***和***在（2019）浙0282民初6214号案件中的自认。***向***借款200万元用于向茂盛公司缴纳保证金，与茂盛公司和绿城公司之间的往来款系不同法律关系。茂盛公司向慈东公司缴纳保证金，与***向茂盛公司缴纳保证金，也系不同法律关系。同理，总承包方向次承包方退还保证金，与业主向总承包方退还保证金或总承包方向绿城公司退回往来款系两回事。茂盛公司支付给***的工程款，均通过***支付给***，***和***对款项支付及其用途比茂盛公司更清楚，故应以***和***的**和确认为准。***和***在（2019）浙0282民初6214号案件中认可支付给***2858715.12元款项中包含了退还200万元保证金，应是正确无误。四、一审法院程序错误，***在一审中向一审法院申请开具调查令并充分说理但被驳回，致事实未查清。五、茂盛公司存在虚假**。***公司认为其本案提供的证据包含了200万元投标保证金退还，则说***公司支付给***2858715.12元款项并作为工程款支付的观点不能成立，应扣减200万元工程款。反之，若（2019）浙0282民初6214号案件中包含200万元投标保证金退还，则本案茂盛公司提供虚假证据并虚假**。在（2019）浙0282民初6214号案件中，茂盛公司和***一致认可，茂盛公司通过项目负责人***向***累计支付款项15920960.52元，其中包括2010年12月31日***支付给***的2858715.12元，包括退还的投标保证金200万元，2013年12月23日***支付给***的80万元用于归还***的履约保证金，该两笔款项并非用于支付工程款。该80万元履约保证金退回，再加上茂盛公司所称的用途为履约保证金退还的两笔款项，包括2012年9月3日的1999394元和2012年10月9日的797019元，则合计履约保证金退还达3596413元，远超过茂盛公司与慈东公司合同约定的保证金，故可说***公司提供虚假证据并虚假**。综上，请求支持***的上诉请求。 茂盛公司辩称，其意见与一审**基本一致。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***未作**。 ***向一审法院起诉，请求判令：1．茂盛公司向***支付（2019）浙0282民初6214号案件所产生的鉴定费25000元与工程款952857元及利息（以欠付工程款为基数，自2015年6月30日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际清偿日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；2．茂盛公司向***支付（2019）浙0282民初6214号案件所产生的***行金（以欠付的鉴定费与工程款合计977857元为基数，自2020年12月19日起至实际清偿之日止，按日万分之一点七五计算）；3．本案诉讼费用由茂盛公司负担。 一审法院认定事实：2010年9月30日，慈溪市公共资源交易中心网站发布慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段招标公告，内容如下：招标人为慈东公司；工程名称为慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段；工程地址位于慈东工业区；工程造价本次招标建安费Ⅰ标段约2300万元，Ⅱ标段约2500万元，Ⅲ标段约2900万元；投标保证金50万元交入慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户，到账截止时间2010年10月13日下午16：30时前，投标单位以转账支票、汇票、电汇等形式上交，不收现金，交款人的名称与投标人名称不一致的一律不收，退款时需带身份证，收款人慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户，开户银行中信***波慈溪支行，账号×××；报名时间2010年10月8日至2010年10月13日（节假日除外），上午9：00-12：00，下午2：00至4：30。 2010年10月12日，茂盛公司通过其账户（开户***波银行明州支行，账号×××）向慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户（开户银行中信***波慈溪支行，账号×××）转入慈东工业区伏龙湖景观改造工程投标保证金50万元。2010年10月28日，慈溪市公共资源交易中心网站发布了慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段中标公示，内容如下：慈东公司建设的慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段，招标代理人为慈溪市基建审计事务所，于2010年10月28日公开开标，按招标文件规定的评标方法，经评标委员会评定推荐的Ⅱ标段中标候选人为1号茂盛公司，2号浙江博大环境建设有限公司。之后，茂盛公司与慈东公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为19993938元，并对双方的权利义务进行了约定。其中第41.3条约定承包人向发包人提供履行担保，担保方式为中标人在获得《中标通知书》后，应向招标人递缴合同价的10％作为履约保证金（不计息），待工程竣工验收合格，并出具竣工验收报告后10天内，发包方将此履约保证金按时返还给承包方。2010年11月18日，慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户（开户银行中信***波慈溪支行，账号×××）向茂盛公司账户（开户***波银行明州支行，账号×××）退回慈东工业区伏龙湖景观改造工程投标保证金50万元。关于茂盛公司与慈东公司之间《建设工程施工合同》项下履约保证金的支付和退还经过。2010年11月24日，绿城公司向茂盛公司转账2796413元，同日茂盛公司向慈东公司交纳了履约保证金1999394元。2012年3月31日，慈东公司向茂盛公司退还履约保证金1999394元，2012年9月3日，茂盛公司向绿城公司转账1999394元，2012年10月10日，茂盛公司向绿城公司转账797019元。茂盛公司与***在（2019）浙0282民初6214号案件庭审中一致认可，茂盛公司在承包涉案工程后将整个项目转包给了第三人***，盈亏由***自行承担，双方未签订书面协议。2010年12月29日，***与第三人***签订《绿化工程供货及栽培养护合同》，合同约定由***负责慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅱ标段苗木绿化工程有关事宜，工程范围包括苗木供应、栽植、打支架、栽培后养护等，并保证约定的苗木全部成活。合同对双方的权利义务作出了约定。2012年6月29日，慈东工业区伏龙湖景观改造工程Ⅱ标段工程经各方验收合格，并于同日出具竣工验收证书。2019年6月10日，慈溪市人民法院受理了***诉***、茂盛公司、慈东公司建设工程合同纠纷案，案号为（2019）浙0282民初6214号。2020年5月29日，慈溪市人民法院作出（2019）浙0282民初6214号民事判决书，判决如下：一、***于本判决生效之日起七日内支付***工程款952857元，并支付以所欠工程款为基数计算的利息（2015年6月30日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际清偿日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；二、***于本判决生效之日起七日内支付***鉴定费25000元；三、驳回***的其他诉讼请求。之后，***提起上诉。2020年12月11日，宁波市中级人民法院作出（2020）浙02民终2729号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决对茂盛公司支付***工程款的经过进行了认定，茂盛公司向***付款基本上通过***向茂盛公司领款后，由***支付***或***指示的收款方，所付款项中包含2010年12月31日***向案外人***汇款2858715.20元、2011年11月10日***向***汇款2866573元等多笔款项。 一审法院认为，***认为茂盛公司应当返还第三人***投标保证金200万元，并支付自2011年1月1日起至实际付清日止按年利率3.7％计算的利息，***怠于向茂盛公司主张该笔投标保证金债权，损害了***在（2019）浙0282民初6214号民事判决书中对***所享有的债权，故***有权行使债权人代位权。因（2019）浙0282民初6214号民事判决书确定的债权金额小于该笔投标保证金本息，故***有权要求茂盛公司向***清偿（2019）浙0282民初6214号民事判决书确定的债权。本案的争议焦点为，***对茂盛公司是否享有200万元投标保证金债权，***的债权人代位权是否成立。***认为***对茂盛公司享有200万元投标保证金债权，理由如下：第一，在（2019）浙0282民初6214号庭审中，***及案涉工程项目负责人***均认可2010年12月31日***向案外人***汇款2858715.20元中包含退还的投标保证金200万元，可以证实茂盛公司应当退还***200万元投标保证金，因慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6214号民事判决书将该笔2858715.20元全部认定为茂盛公司支付***的工程款，故茂盛公司尚未归还***投标保证金200万元，***对茂盛公司享有200万元投标保证债权。第二，根据茂盛公司提交的招标公告，案涉工程的投标保证金为50万元，***分析认为，***为了获取该工程，找到多家单位进行串标、围标，***向案外人***借款200万元用于缴纳投标保证金，之后因***在茂盛公司存在案涉工程应收款，要求茂盛公司将200万元返还给***，茂盛公司应当返还***200万元投标保证金。茂盛公司认为，案涉工程的投标保证金为50万元，2010年10月12日，茂盛公司向慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户转入投标保证金50万元，2010年11月18日，慈溪市公共资源交易中心招投标保证金专户向茂盛公司退回投标保证金50万元。茂盛公司所缴纳的投标保证金为50万元，并非200万元，且该笔投标保证金与***没有任何关系，***对茂盛公司不存在投标保证金债权。一审法院认为，***对茂盛公司不存在200万元投标保证金债权。理由如下：第一，***提交的证据不能证***公司所缴纳的50万元投标保证金来源于***，不能证明***对茂盛公司享有50万元的投标保证金债权；***提交的证据不能证明***向茂盛公司支付过200万元用于缴纳投标保证金，***无权向茂盛公司主张返还200万元投标保证金，***对茂盛公司不享有200万元的投标保证金债权。第二，***提交的慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6214号庭审录音录像中，针对2010年12月31日***向案外人***汇款2858715.20元、2011年11月10日***向***汇款2866573元，***解释称***和***为夫妻，上述款项中的200万元为履约保证金，***解释称***从茂盛公司将工程款领取后，***委托***打给***，***告诉***是投标保证金和材料款，*****中称的是履约保证金，*****中称的是投标保证金，两人**不一致，且均未就所提及的履约保证金或者投标保证金款项的来龙去脉以及债权债务主体作出**，仅凭上述**不能证***公司对***负有返还200万元投标保证金的债务。第三，本案庭审中，***基于招标公告分析认为，“***为了获取该工程，找到多家单位进行串标、围标，***向案外人***借款200万元用于缴纳投标保证金，之后因***在茂盛公司存在案涉工程应收款，便要求茂盛公司将200万元返还给***”，***并未提交证据证明串标、围标事实，退一步讲，即使分析情况属实，***指令茂盛公司支付工程款给***的款项用途也是***归还向***的借款，***向***的借款原因与投标保证金有关并不能导致茂盛公司负有向***返还200万元投标保证金这一法律后果，茂盛公司与***之间不存在返还投标保证金债权债务关系。综上，***的诉请缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13578元，减半收取6789元，由***负担。 二审中，***提出其曾向一审法院申请开具调查令，要求调取案涉工程投标公司信息与资料、***曾受刑事处罚材料，一审法院未予准许，程序错误。本院经审查认为，茂盛公司在一审中已提供了参与投标时支付投标保证金50万元的凭证，招标公告要求投标单位以转账支票、汇票、电汇等形式上交，不收现金，交款人名称与投标人名称不一致的一律不收，两者可以相互印证，***主张投标保证金系***缴纳缺乏依据，***并非因案涉项目招投标受刑事处罚，一审法院对***的申请不予准许，并无不当，***在二审中再次提出申请，本院亦不予准许。茂盛公司提供承诺书一份，以证明***认可案涉工程款已全部付清，不存在拖欠，50万元保证金不是***支付，与其无关。***对该证据三性均有异议，生效法律文书也对该承诺书未予认定，即便真实该承诺书内容也未涉及保证金退还，与本案无关。***未发表意见。本院认为，茂盛公司未提供该证据原件核对，本院不予采纳。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案***请求权基础为代位权，主张***对茂盛公司享有200万元投标保证金债权，茂盛公司将投标保证金退回给***，要求茂盛公司在***对***享有的债权范围内代为清偿，***对此应承担举证证明责任。本案***提供的证据不能证明其诉讼主张，对此，一审法院已进行了充分的阐述，本案并无证据证明***曾向茂盛公司支付过200万元投标保证金，***主张在一审法院（2019）浙0282民初6214号***诉***、茂盛公司、慈东公司建设工程合同纠纷一案审理过程中，茂盛公司的项目负责人***、***自认茂盛公司支付给***的2858715.20元款项中包含应退给***的200万元保证金，但***主张的该事实并未得到该案一、二审生效法律文书确认，***在该案中也并非代表茂盛公司一方参与诉讼，不构成对茂盛公司的自认，一审法院驳回***的诉讼请求，并无不当。综上，***之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13579元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十九日 书记员**