海南鼎发建筑工程有限公司与海南正扬置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼96民终182号

上诉人（原审原告）：***发建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙舌坡119号。

法定代表人：许文峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈泽雄，海南维特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南正扬置业有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区南二环路孟乐村第一排一号。

法定代表人：谢化，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝梅娟，海南昌宇律师事务所律师。

上诉人***发建筑工程有限公司（以下简称鼎发公司）因与被上诉人海南正扬置业有限公司（以下简称正扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鼎发公司的委托诉讼代理人陈泽雄和正扬公司的委托诉讼代理人郝梅娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎发公司上诉请求：撤销原审判决，支持鼎发公司一审诉讼请求。事实与理由：一、发包方无权要求承包人先行开具工程发票后才支付工程款，原审判决关于正扬公司在《〈桩基础工程施工合同〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）中约定鼎发公司先开具发票、正扬公司后付款的先履行抗辩权的条款合法有效的认定错误。在正扬公司没有付款的情况下，强令鼎发公司开具发票，会导致鼎发公司发生经营风险。只要是关于先开具发票后付款的约定，因为违反发票的法律定义及公序良俗，均不宜认定为合法有效，更不能据以支持付款义务方享有先履行抗辩权。双方签订《补充协议》的主要目的是为催促正扬公司尽快支付工程款。正扬公司不仅没有依约在签订《补充协议》之后立即支付工程款，反而将该拖欠鼎发公司的825000元款项进行放贷牟利。鼎发公司多次予以催讨，正扬公司方才分别在《补充协议》签订后的2015年6月11日、2016年2月3日、2017年1月19日分别支付了工程款40万元、30万元、125000元，又延迟了将近3年的时间才支付完毕，足见正扬公司已经不止一次违背作为一个企业最为基本的诚实信用原则，对鼎发公司而言非常不公平。二、原审判决在没有认真审查鼎发公司没有开具发票是正扬公司原因造成的情况下，便直接认定正扬公司享有先履行抗辩权。1、《补充协议》第一条约定鼎发公司应当在《补充协议》签订当日内交付给正扬公司剩余825000元发票，客观上不可能做到，应属于霸王条款。2、双方在合同履行过程中从没有因为是否由鼎发公司先予开具发票发生争执。根据鼎发公司已经于2013年1月8日为正扬公司开具2张825000元、合计165万元的发票即可证明，鼎发公司在任何时候都会配合正扬公司财务做账的要求而先予开具发票。鼎发公司原审提交的证据五正扬公司于2015年11月27日出具的《承诺书》和证据六2016年4月15日双方向税务部门出具的《说明》充分说明，正扬公司并非因鼎发公司未先开具发票而拒绝付款，正扬公司也从未要求鼎发公司提供发票，正扬公司拖延支付工程款的原因是其将鼎发公司的工程款用于高利放贷。综上所述，原审没有查明正扬公司拖延支付工程款的真实原因是其占用鼎发公司资金进行放贷牟利，且在正扬公司拒绝支付工程款的情况下，鼎发公司根本没有机会先予开票。原审判决严重违背最高人民法院关于不给违约之人占尽便宜的司法理念，认定正扬公司享有先履行抗辩权不当。望二审法院予以改判。

正扬公司辩称：1、提供发票的义务是鼎发公司的主义务，正扬公司享有先履行抗辩权。正扬公司与鼎发公司签订《补充协议》，约定鼎发公司必须在《补充协议》签订当日内交付给正扬公司剩余825000元工程合法发票，否则正扬公司可暂时拒绝支付工程款。这种约定已经将开具合法有效的发票视为鼎发公司的主义务。正扬公司依照法律规定合法进行成本核算，如正扬公司就825000元未取得合法有效发票，将多缴纳20多万的税额，这对正扬公司是一种巨大的损失。2016年4月15日双方同时向澄迈县地方税务局一分局递交了关于开具税务发票的《说明》，确认鼎发公司出具给正扬公司的发票不符合法律规定。即截止2016年4月15日鼎发公司没有开具合法有效的发票给正扬公司，正扬公司向鼎发公司出具《关于要求尽快提供合法有效发票的函》也足以证明鼎发公司并未交付正扬公司合法有效的发票。正扬公司为了维护自己的合法权益，有权利拒绝支付工程款。几乎各家企业都会存在已开票而未付款的现象，各企业也会有行之有效的方法予以操作规避风险。综上，根据约定，正扬公司可以拒绝付款，享有先履行抗辩权。2、双方债权债务已经结清，鼎发公司没有权利要求正扬公司支付工程违约金。正扬公司于2015年6月11日付款40万、2016年2月3日付款30万、2017年1月19日付款12.5万，已经付清鼎发公司全部工程款，根据《补充协议》第三条的约定，鼎发公司不得以任何形式对正扬公司追究任何责任。《桩基础工程施工合同》规定的施工范围发生了变化，但是双方约定的付款条件仍然要遵守《补充协议》第一条的约定，鼎发公司交付合法发票在先，正扬公司支付工程款在后。综上，正扬公司有权利拒绝支付工程款，鼎发公司没有权利向正扬公司追究任何责任，因此鼎发公司的上诉没有任何事实和法律依据。

鼎发公司向一审法院起诉请求：1.判令正扬公司支付鼎发公司自2013年1月8日至2016年11月18日期间的工程违约金863100元（以本金825000元为基数，每10日按1%计算，从2013年1月8日计算至2015年6月11日止，即825000元×885天÷l0×l%=730125元；以本金425000元为基数，每10日按1%计算，从2015年6月12日计算至2016年2月3日止，即425000元×237天÷10×1％=100725元；以本金125000元为基数，每10日按1%计算，从2016年2月4日计算至2016年11月18日止，即125000元×258天÷10×1%=32250元）；2.判令鼎发公司承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：2012年11月28日，以正扬公司为甲方（发包方），鼎发公司为乙方（承包方），双方签订《桩基础工程施工合同》，合同主要内容为：一、……1、工程名称：海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程。二：……2、承包方式：包工包料；承包价格：管桩PHCΦ500mm×100mmAB型管桩材料165元／米，单节桩小于8米（含8米）的管桩另加10元／米，压桩施工费28元／米；送空桩按照6元／米计；静压设备进出场费10000元／台·次，施工过程中各栋号之间的机械移位由乙方自行负责；【以上报价按管桩工程实际造价全额提供施工营业税发票（地税）】。3、竣工结算，按实际完成的工程量和合同单价及各分项作为本工程的结算依据。4、工程量计量方法按实际入土长度计取（自然地面以下至桩尖的长度）。六、工程款的支付和结算：1、乙方设备进场后工程施工每完成5000米压桩工程量后甲方7天内按每米165元向乙方支付材料款。如因甲方原因致使工程不能正常进行，造成停工，并确定无法继续施工后，甲方应按已完实际工程量给乙方进行结算。2、桩基础工程施工全部完成后甲方在7天内按压桩施工费28元／米的60％向乙方付款。3、全部桩基检测合格之日起三十日内除留5％外付清所有工程尾款，5％在3个月后付清给乙方。五、违约责任：1、本合同签订后甲乙双方不得无故单方面中途毁约，否则按违约处理，违约方除了应向对方支付合同总款10％作为违约金外，另需赔偿对方所有损失。2、甲方如不能在规定的时间内按时付款给乙方，每拖延10天需向乙方支付所欠款1％的违约金（按日累计）。3、乙方若不能按约定工期完成，每拖延10天承担工程总价1％违约金（按日累计）。此外，合同还对甲乙双方责任和义务等进行约定。上述合同签订后，鼎发公司对涉案工程进行施工。后因涉案项目A、B、C栋楼下面有天然气管道需改道导致鼎发公司只能按期开工该项目的D、E、F栋。2013年1月6日，鼎发公司同正扬公司进行结算，双方在《预应力高强混凝土管桩打桩工程施工、销售决算书》盖章，确认老城经济开发区孟乐新城D、E、F栋商住楼基础管桩工程结算款为1650000元。正扬公司分别于2013年1月4日和1月24日向鼎发公司支付工程款400000元和425000元，共计825000元。鼎发公司也开具了工程项目名称为海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程建筑业统一发票二张（时间为2013年1月8日，2016年4月25日，总面额为1650000元），因正扬公司未向其支付全部工程款，故鼎发公司未将上述发票交给正扬公司。2014年10月17日，以正扬公司为甲方，鼎发公司为乙方，双方签订《补充协议》，对双方此前签订的《桩基础工程施工合同》有关事项进行补充。协议主要内容为：1、截止本补充协议签订之日，经双方核对结算确认《桩基础工程施工合同》桩基础工程款为1650000元整，甲方已支付给乙方825000元整，已开发票，剩余825000元整暂未支付，未开发票。乙方必须在本补充协议签订当日内交付给甲方剩余825000元工程合法发票，甲方在收到发票后2天内将尚欠的825000元转账给乙方，否则甲方可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由乙方承担。……3、甲方根据合同及补充协议，付完全部工程款之后，双方债权债务结清，乙方不得以任何形式对甲方追究任何责任。4、本协议生效后，即成为《桩基础工程施工合同》不可分割的组成部分，与《桩基础工程施工合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。上述《补充协议》签订后，正扬公司于2015年6月11日向鼎发公司支付400000元。2015年11月27日正扬公司向鼎发公司出具《承诺书》，内容为：我司（正扬公司）承诺在2016年1月31日前，将孟乐新城项目剩余未付的425000元工程款结清，届时贵司应补足相应未开具的825000元面额的发票。2016年2月3日，正扬公司向鼎发公司支付300000元。由于鼎发公司此前开具的发票是以涉案项目名称A、B、C、D、E、F幢开具的，而正扬公司当时只办理了D、E、F幢施工许可证，故无法将上述发票计入D、E、F幢成本，因此需将上述发票工程项目名称由A、B、C、D、E、F幢变更为D、E、F幢。为此，2016年4月15日，以正扬公司为甲方，鼎发公司为乙方，双方再次签订《补充协议》（以下称为《补充协议》二），协议约定：现因甲方孟乐新城项目因市政天然气管理改道原因，并经甲、乙双方协商，对双方此前签订的《桩基础工程施工合同》有关事项进行补充：一、现因甲方A、B、C幢暂时未施工建设，原合同签订的施工范围由A、B、C、D、E、F幢，改为施工D、E、F幢；二、该项目的工程质量、合格验收、款项结算等仍按原合同执行。同日，双方共同向澄迈县地方税务局一分局出具《说明》，内容为：……3、关于税务发票作废重开说明：本工程2013年因手续未完善导致工地停工一年，2014年由于本工程A、B、C栋未开工，故只办理了D、E、F栋施工许可证，现如今本项目D、E、F栋工程进入收尾阶段，计划于5月准备工程竣工验收，原2013年所开的税务发票不能计入本项目D、E、F栋成本。本公司与施工单位协商在原施工合同基础上拟定D、E、F栋施工协议并重新进行税务开票（备注为D、E、F栋桩基础工程）。2016年4月25日，鼎发公司开具工程项目名称为海南老城经济开发区孟乐新城D、E、F栋商住楼基础管桩工程、金额为1650000元的建筑业统一发票并于2017年1月18日提供给正扬公司。2017年1月19日，正扬公司向鼎发公司支付尾款125000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：正扬公司是否违约；是否应向鼎发公司支付违约金；违约金如何计算。《桩基础工程施工合同》和《补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应依约履行义务。鼎发公司已经履行了《桩基础工程施工合同》约定的主要义务，即为正扬公司涉案项目完成D、E、F栋商住楼基础管桩工程，正扬公司理应按约及时支付经结算确定的对价1650000元。提供发票在该合同中只是法律规定的合同附随义务，故正扬公司不能因鼎发公司未开具发票而享有先履行抗辩权。但在《补充协议》中约定，提供发票为正扬公司支付工程款的必要条件，且在《补充协议》中，鼎发公司除了提供发票这一义务之外，没有其他任何义务，此时提供发票的义务已成为鼎发公司的主义务，且上述协议明确约定鼎发公司在提供发票后2天内正扬公司方才支付尚欠的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。现鼎发公司不提供发票，正扬公司享有先履行抗辩权，在鼎发公司不提供发票的情况下可拒绝付款。鼎发公司提供发票的时间为2017年1月18日，而正扬公司付完工程款的时间是第二天，故正扬公司并未违约。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回鼎发公司的全部诉讼请求。

二审中，当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，2013年1月8日，鼎发公司开具了工程项目名称为海南老城经济开发区孟乐新城A、B、C、D、E、F栋商住楼基础管桩工程建筑业统一发票二张，其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：在鼎发公司未交付发票的情况下，正扬公司是否享有拒绝支付剩余工程款的先履行抗辩权。

《补充协议》约定：“1、截止本补充协议签订之日，经双方核对结算确认《桩基础工程施工合同》桩基础工程款为1650000元整，甲方（正扬公司）已支付给乙方（鼎发公司）825000元整，已开发票，剩余825000元整暂未支付，未开发票。乙方必须在本补充协议签订当日内交付给甲方剩余825000元工程合法发票，甲方在收到发票后2天内将尚欠的825000元转账给乙方，否则甲方可暂时拒绝支付工程款，由此引起的责任全部由乙方承担。……3、甲方根据合同及补充协议，付完全部工程款之后，双方债权债务结清，乙方不得以任何形式对甲方追究任何责任。”本院认为，上述约定意味着正扬公司与鼎发公司就工程款的支付已达成了一致意见，对工程款的支付条件及时间进行了变更，并以书面形式确定下来。也就是说，鼎发公司请求支付剩余工程款时，需要按照约定先交付相应发票；在鼎发公司履行该先合同义务之前，正扬公司可行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余工程款。故在鼎发公司未交付发票的情况下，正扬公司拒绝支付剩余工程款并不违反双方的约定。据此，一审法院未支持鼎发公司支付违约金的请求，亦无不当。

综上所述，鼎发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12431元，由***发建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢艳萍

审 判 员　阮慧婷

审 判 员　林　敏

二〇一八年三月二十日

法官助理　闫海宁

书 记 员　陈素园

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。